关于美国337条款的法律透视及应对策略/李俭

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 10:19:43   浏览:9787   来源:法律资料网
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关于美国337条款的法律透视及应对策略
Legal perspective of American Clause No.337 and corresponding strategy

李 俭


[摘要] 透过近年来美国企业频频对中国出口企业提出337条款的诉讼,从而引发对美国337条款的法律透视和分析,结合我国出口企业因此而遭遇的困境、困惑及实际情况,比照日韩对此的策略及处理办法作相应的分析比较,提出我国企业目前应有的积极态度和应对策略。
[关键词] 不公平做法 知识产权 有限禁止令 普遍禁止令 临时禁令 交叉许可

华盛顿当地时间2005年7月28日,美国国际贸易委员会(USITC)针对三家美国企业Unilian Beheer B.V., Floor IndustriesLtd和 Unilian Flooring N.C.对中国17家木地板企业提出的337条款投诉的立案调查正式启动。Unilin公司认为其在美国申请的“地板锁扣”(带有边缘连结结构的地板扣件)遭到了侵犯,要求该委员会颁发禁止令和禁止进口令,禁止上述企业的产品进口到美国;如果中国木地板企业要在美国市场销售,则必须要“一次性支付10万至12万美元,每销售1平方米另付0.65美元”的专利费。由此,导致17家中国木地板企业卷入知识产权“漩涡”,而巨额的应诉费却让一些企业望而却步。更为严重的是,这些企业一旦败诉,将拖累整个中国木地板出口企业退出美国市场。积极应诉,则要面对巨额的诉讼的费用、烦琐的诉讼程序;消极放弃?则从此退出美国市场,让所有的中国地板出口企业面临着两难的选择。其实,这不仅仅是木地板企业面临的问题,而是中国所有出口企业都必须突破的一条“封锁线”。

一、美国337条款的法律透视

随着中国生产的产品不断地升级换代,产品的质量、款式已今非昔比,越来越多的中国产品开始大量进入美国的主流商场,跟美国地产的主流商品甚至是一些世界知名品牌同台竞技,由此让美国的企业越来越感受到来自中国产品的竞争压力,为了维护自身的竞争优势,当采用传统的反倾销的方法已变得不可行之时,越来越来的美国企业转而采用“337条款”。
所谓“337”条款,是指1930年美国关税法第337节,属美国国内的一种“行政救济”方法,先后历经三次重大修改,主要内容是指美国专利权人有权根据337条款依法禁止他人在美国生产其受保护的专利产品和在海外仿制其专利产品后销往美国。有两条途径可以起诉这种侵权行为:利用1930年美国关税法第337条(以下简称第337条)向美国国际贸易委员会提出;或向联邦地区法院提出。美国国际贸易委员会的救济形式包括:对指控货物的禁止进口令和对进口方进入美国的禁止令。
美国关税法第337条规定的“进口贸易中的不公平作法”,是指“货物所有人、进口人、收货人或其代理人将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为,其威胁或者效果足以摧毁或实质损害美国国内产业,或阻碍此类产业的建立,或者限制、垄断美国的贸易和商业,或者将货物进口美国或为进口美国而销售,或进口美国后销售,而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权,并且在这四项权利方面已经存在或者尚在建立。”因此,可以说,该条款特别用于禁止侵犯美国知识产权的产品进入美国市场,禁止在国外利用有效美国专利方法生产的产品进入美国市场,并且通过烦琐的诉讼程序和昂贵的诉讼费用(目前一般的诉讼费用为200万美元或更多),可以有效地吓阻一大批国外的竞争者,或至少可以在一定程度上阻止同类的竞争产品进入美国市场,以维护自己的利益。
从条款的内容来看,衡量不公平做法的标准是该进口是否对美国某产业的生存或发展构成威胁或损害,例如妨碍或扼制某产业的形成、导致在美国形成贸易垄断等。第337条提供的救济较之美国国内侵权诉讼当事人向美国地区法院起诉所能得到的救济也更为直接。此外,外国公司在美国国际贸易委员会中面对的行政程序也比在美国地区法院更为繁琐。
根据第337条,进口行为是否为不公平做法取决于美国国际贸易委员会的调查,调查将根据请求和以自身职权开展,其“应当依请求或者依其职权对任何指控的违法行为进行调查。在调查开始后,委员会应当就此在联邦登记簿上发布公告,并应当尽早结束调查并作出决定。为了促进快速审判,委员会应当在调查开始后的45天内,确定其作出终局决定的目标日”。整个程序通常需要一年,较为复杂的案件则可以延期6个月结束,但也必须在18个月内完成。
在由行政法官支持的调查结果为当事方违反规定时,委员会发出禁令禁止货物进入美国。但委员会考虑美国消费者的影响等因素,对违法货物也可以不采取行动。该委员会通常采用“有限禁止令”和“普遍禁止令”两种方式,有限禁止令是对被发现违法的和违法方输入的所有货物;其中“普遍禁止令”最为凶猛,它不仅针对被告公司的产品,还对所有公司的类似侵权产品均有效,从而将该国所有的同类产品全部排除在美国市场之外。而其他国家鲜有类似规定。普遍禁止令是不管进口方身份对所有某类产品禁止进口。对正在进行的侵权行为,美国国际贸易委员会还可以发布“临时禁令”,进口方可以提供担保再进口。该委员会还可以发布其他类的禁令和扣押、没收的命令,不遵守禁令等将面临约10万美元的罚款,或相当于每天违法输入美国的产品两倍价值的处罚。
美国国际贸易委员的决定最终要由美国总统审核。美国总统收到决定后60日内可以否定该委员会的决定;如果总统赞同该决定或者60日内不否定,除非向联邦上诉法院上诉,美国贸易委员会的决定即为终局决定。
二、我国企业的现状、应有的积极态度及及应对策略
早在上世纪的八十年代,日韩的企业也曾是美国337条款调查的重点,当年,SONY、东芝、日立、TDK,都曾是经常被“337”调查的对象,他们也大致经历了从最初的大量“诉讼缺席”,到之后为了不彻底放弃美国市场而频频地应诉,再到后来积极主动地开始大面积在美申请专利以防止或避免被“337”调查,防患于未然。所以发展至今,居然是日本开始反扑,大规模起诉仿冒其产品的美国企业!更令人啼笑皆非的是,眼下日本产品在美国的情况则变成了日本企业占据攻势,而美国企业则反而退居守势。目前,在美申请专利最多的大企业中,日本企业已排名第二和第三位。
由于日本企业态度的积极的转变,从最初的害怕、消极应对,到积极应诉,并在337的诉讼中不断积累经验、寻找应对策略,到发现应对37条款的突破口,并开始主动出击,大肆在美国申请专利、商标等的注册,将其国内的专利和商标等知识产权的保护直接延伸到产品的出口销售地,比变被动为主动,并且在美国本土以其人之道还治其人之身,对美国企业假冒或有其他侵犯其知识产权的行为,依据美国的337条款提出起诉,利用美国法律中保护知识产权的条款来维护自己在美国市场的合法权益,以其人之道还治其人之身,不可不谓是聪明之举,很值得我国企业的借鉴和学习。
自1986年我国皮毛大衣第一次遭遇美国337调查后,近年来呈愈演愈烈之势,目前美国正在进行的27项"337调查"中其中我国涉案10起,涉案产品包括DVD、拖拉机、电池等,从以上数字可以看出,我国已成为美国"337条款"最大的受害者。刚开始时,我国的企业遇到此类事情时多半采用不予理睬的办法低调处理,特别是面对巨额的诉讼费用和复杂的诉讼程序时,往往不知所措。但随着美国企业提起的337条款诉讼越来越多、涉及的产品越来越广,一些企业家意识到这样消极应对不是解决问题的根本办法,长此以往,美国企业会越来越多地采用337条款作为保护其国内市场、排除外来竞争的有力武器,这样就极大地损害了中国出口企业的合法利益,因此,这几年应诉的企业越来越多。
但由于我国企业长期以来对此没有予以充分的重视,在应对337条款方面缺乏必要的经验,造成企业在应对337条款起诉中往往消极被动,因而这几年来我国企业应诉337条款时总是输多赢少,不但损失了大量人力、物力,还失去了美国这个庞大的出口市场。
对此,笔者认为应该建立起一种系统性、全局化的观念来解决这个问题,才能获得应有的效果。
首先,应组织法律专家、律师和行业协会来共同深入地研究美国“337”条款的内容,提高对"337条款"的认识和理解,发现其突破口,特别是对那些产品出口美国、有可能遭遇美国“337”条款的企业尽早制定相应的应对措施和策略。如那些出口到美国的工业制成品中缺乏自主知识产权的而通过仿制或进行贴牌(OEM)等生产出来的产品,很容易被美国知识产权权利人根据关税法"337条款"以侵犯知识产权、进行不公平竞争为由向美国国际贸易委员会起诉。出口方应积极主动地跟美国的进口方商量,由授权使用方保证其中所使用的专利、商标等没有假冒、仿冒或其他侵犯他人知识产权的情况存在,尤其是以OEM、ODM方式出口的外贸企业,应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件,则应考虑法律风险,应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款,对于那些经调查有侵犯他人专利权、商标权重大嫌疑的,甚至可以要求美国的进口方提供一定数量的保证金,以避免一旦涉诉给自己造成巨大的损失。
其次,应强化企业的知识产权意识,不但要完善企业自主知识产权的开发、管理和保护制度,也要尊重他人的知识产权;不但要防范自己的知识产权被假冒、非法利用,还要防止和避免在自己的产品中非法地冒用或侵犯他人的知识产权,从而引起不必要的诉讼。企业不仅要在本国进行相关注册,还要在美国、欧洲、日本等全球主要贸易区域注册。为了保持和发扬企业的核心竞争力,政府应大力鼓励企业投入资金发展自有知识产权,不断提升企业自主创新能力和专利防御能力。同时,政府主管部门应在信息提供、相关政策的指导以及对外交涉方面发挥不可代替作用。尤其值得提醒的是,中国出口企业一定要有自己的自主知识产权,因为从美国同日本的专利诉讼来看,最后大多以互相交换、互相许可专利为结局,称之为“交叉许可”。由此,双方不但无需支付高额的诉讼费,还可形成默契,共同来稳固市场地位。
再次,企业的行业协会应发挥重要的和不可替代的作用。作为各行业同行组成的行业协会,应在维护其会员企业的合法利益中发挥主导作用。如跟政府部门进行有效的信息沟通和管理,及时了解本行业产品出口方面的国外市场信息和最新动向,对美国相关产品的专利、商标等进行出口前的预先调查,及时向会员企业通报产品出口目的地的最新变化,在企业涉诉时迅速组成有效的协调小组,对当前面临的问题进行分析、评估,对可能造成的损失和应诉所需付出的代价、风险及可能的后果等进行详细的评估和权衡,共同应对337条款的诉讼。由于一般涉及337条款的起诉都金额巨大,应诉所需的律师费动辄上百万美元,没有哪个企业能够单独面对和应付,需要众多的企业组成一个利益的共同体来一起处理,共担风险和成本,共享利益,而其中的协调、组织工作都离不开行业协会的工作和指导。
最后,也是比较现实的问题就是企业的应诉问题。中国出口企业必须从中长期的发展战略出发,一旦涉诉,企业不应消极地回避、放弃,而应认真研究、分析,决不轻言退出,毕竟开发出美国这样一个庞大的出口市场需要付出大量的人力、财力和历经数年艰苦的努力,而且,涉诉并不必然意味着输的结果,有很多涉及337条款的起诉都以涉案双方的和解或者被告取得了胜利而告终,而缺席则必然面临和败诉同样的结果。况且,通过起诉,企业可以充分地了解有关的情况,积累经验,由此可见,认真对待才是涉诉企业所应持有的唯一正确的选择。
[参考文献]
1,《我国企业要避免卷入美国337条款纠纷》 蒋志培博士
中国知识产权司法保护网http://www.chinaiprlaw.cn/file/200409223211.html
2,《美国律师支招广东企业应对美国“337调查程序”》
2005-05-11 《南方日报》
3,《美国337条款解读》 文希凯 《中国知识产权报》
4,《中国DVD等遭遇美国337条款制裁 甚于反倾销》李晔
2004-10-08 《解放日报》

发表在2006年4月的《市场周刊.理论研究》
作者联系方法:
15902179492


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企业工会主席产生办法(试行)

中华全国总工会


企业工会主席产生办法(试行)

(2008年7月25日)

第一章 总 则

第一条 为健全完善企业工会主席产生机制,充分发挥工会主席作用,切实履行工作职责,增强工会组织凝聚力,根据《工会法》、《中国工会章程》和《企业工会工作条例》,制定本办法。

第二条 中华人民共和国境内企业和实行企业化管理的事业单位、民办非企业单位的工会主席产生适用本办法。

第三条 企业工会主席产生,应坚持党管干部、依法规范、民主集中、组织有序的原则。

第四条 上一级工会应对企业工会主席产生进行直接指导。

第二章 任职条件

第五条 企业工会主席应具备下列条件:

(一)政治立场坚定,热爱工会工作;

(二)具有与履行职责相应的文化程度、法律法规和生产经营管理知识;

(三)作风民主,密切联系群众,热心为会员和职工服务;

(四)有较强的组织协调能力。

第六条 企业行政负责人(含行政副职)、合伙人及其近亲属,人力资源部门负责人,外籍职工不得作为本企业工会主席候选人。

第三章 候选人产生

第七条 企业工会换届或新建立工会组织,应当成立由上一级工会、企业党组织和会员代表组成的领导小组,负责工会主席候选人提名和选举工作。

第八条 企业工会主席候选人应以工会分会或工会小组为单位酝酿推荐,或由全体会员以无记名投票方式推荐,上届工会委员会、上一级工会或工会筹备组根据多数会员的意见,提出候选人名单。

企业工会主席候选人应多于应选人。

第九条 企业党组织和上级工会应对企业工会主席候选人进行考察,对不符合任职条件的予以调整。

第十条 企业工会主席候选人应进行公示,公示期为七天。公示按姓氏笔画排序。

第十一条 企业工会主席候选人应报经企业党组织和上一级工会审批。

第十二条 上级工会可以向非公有制企业工会、联合基层工会推荐本企业以外人员作为工会主席候选人。

第四章 民主选举

第十三条 企业工会主席产生均应依法履行民主选举程序,经会员民主选举方能任职。

第十四条 选举企业工会主席应召开会员大会或会员代表大会,采取无记名投票方式进行。

因故未出席会议的选举人,不得委托他人代为投票。

第十五条 企业工会主席可以由会员大会或会员代表大会直接选举产生,也可以由企业工会委员会选举产生;可以与企业工会委员会委员同时进行选举,也可以单独选举。

第十六条 会员大会或会员代表大会选举企业工会主席,参加选举人数为应到会人数三分之二以上时,方可进行选举。

企业工会主席候选人获得赞成票超过应到会有选举权人数半数的始得当选。

第十七条 任何组织和任何个人不得妨碍民主选举工作,不得阻挠有选举权和被选举权的会员到场,不得以私下串联、胁迫他人等非组织行为强迫选举人选举或者不选举某个人,不得以任何方式追查选举人的投票意向。

第十八条 企业工会主席出现空缺,应在三个月内进行补选。

补选前应征得同级党组织和上一级工会的同意,暂由一名副主席或委员主持工作,一般期限不得超过三个月。

第五章 管理与待遇

第十九条 企业工会主席选举产生后应及时办理工会法人资格登记或工会法人代表变更登记。

企业工会主席一般应按企业副职级管理人员条件选配并享受相应待遇。

公司制企业工会主席应依法进入董事会。

第二十条 企业工会主席由同级党组织与上级工会双重领导,以同级党组织领导为主。尚未建立党组织的企业,其工会主席接受上一级工会领导。

第二十一条 职工二百人以上的企业依法配备专职工会主席。由同级党组织负责人担任工会主席的,应配备专职工会副主席。

企业应依法保障兼职工会主席的工作时间及相应待遇。

第二十二条 企业工会主席任期未满,企业不得随意调动其工作,不得随意解除其劳动合同。因工作需要调动时,应当征得本级工会委员会和上一级工会同意,依法履行民主程序。

工会专职主席自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

罢免、撤换企业工会主席须经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表无记名投票过半数通过。

第二十三条 由上级工会推荐并经民主选举产生的企业工会主席,其工资待遇、社会保险费用等,可以由企业支付,也可以由上级工会或上级工会与其他方面合理承担。

第六章 附 则

第二十四条 联合基层工会、基层工会联合会主席的产生,参照本办法执行。

第二十五条 本办法由中华全国总工会负责解释。

第二十六条 本办法自发布之日起施行。

联 合 通 告 可 以 休 矣

杨 涛


2001年4月,为配合正在开展的“严打”整治工作,河北省沧州市公安局、沧州市人民检察院、沧州市中级人民法院、沧州市司法局联合发布敦促犯罪分子投案自首的《通告》,承诺对在2001年12月31日前投案自首的违法犯罪嫌疑人员予以宽大处理,其中第二条规定:“各类违法犯罪嫌疑人员的亲属主动寻找和规劝在逃人员投案自首,在逃人员在亲属规劝或陪同下投案自首的,可以依法减轻或免除处罚。” 张文的父亲张老汉看到《通告》后,不远万里寻子规劝其投案自首。但该案在审判中,法官明确表示,对于辩护律师提出的对于张文量刑应该适用《通告》的主张,不予采纳,理由是通告规定“可以依法减轻或免除处罚”,超出了法律对自首处罚的规定,遂判处其有期徒刑三年。(见<<检察日报>>9月3日
此案因为张文是否该减轻处理,司法机关是否食言,引起很大争议。但笔者认为,此案更值得注意的是对联合通告、运动式司法的思考,相当长一段时间以来,每逢“严打”来临,各地政法机关都会出台一些联合通告,许诺一些宽大的政策,有些甚至有点离谱的处理措施, 以争取更多的犯罪嫌疑人自首,其中不乏如沧州市的联合通告,引发一系列的问题。
首先,地方司法与行政机关发布这类许诺宽大无边政策的联合通告,有僭越职权,行使立法、司法解释权之嫌。如沧州市的联合通告规定对各类违法犯罪嫌疑人员都可以依法减轻或免除处罚,“可以”的规定虽说是量刑的“得减”,而不是“必减”,但刑法理论一般认为规定“可以”的都是要减,不减要有充足的理由,是一种例外。但《刑法》第六十七条规定是“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”刑法要求很明显,是要犯罪较轻的自首才可以免除处罚,通告却是不分罪行轻重都可以依法减轻或免除处罚,显然与刑法不符。
其次,司法机关与行政机关一起发布通告,职能混淆,令人容易产生误解。法院、检察院是司法机关,独立行使审判、检察职能,公安局、司法局是行政机关,行使司法行政权。由法院、检察院、公安局、司法局几家联合发布通告,内容既有涉及司法事务又有行政事务,普通百姓容易认为这几家机关都是一家人,都可行使相同的权力,仍是在一起联合办案,不利于法治观念的形成。
最后,各地根据自身情况,在不同时期制订不同的宽大措施,不利于司法的统一。首先是各地的措施不同,令普通百姓对法律的严肃性产生怀疑;其次是严打的措施过于宽大,犯罪嫌疑人容易心存侥幸,作案后不及时自首,专待“严打”时机来自首,以获更大的收益。当然,法官们也可如沧州市的法官一样不适用通告进行处理,但不守信的代价换来的是司法权威和信誉的丧失。
其实,刑法在关于量刑上的有法定从轻、减轻及免除处罚情节的规定,也有法定从重情节的规定,司法实践中法官还可以酌定从轻、从重量刑,应该说法官在量刑上是有比较大的自由裁量权。各地在制定刑事政策中完全可以在法定的情形下,对自首与不自首的区分处理,并通过个案宣传,争取更多的犯罪嫌疑人自首。
值得欣慰的是,近日中央政法委在江苏省连云港市召开的“严打”专项工作研讨会上,提出各级政法部门要以“三个代表”重要思想为指导,全面理解和长期坚持“严打”方针,坚持法治原则,以与时俱进的精神,建立健全贯彻“严打”方针的经常性工作机制,切实增强“严打”的针对性和实效性,为全面建设小康社会创造良好的社会治安秩序。我们有理由相信,随着经常性“严打”方针的确立,在运动式 “严打”背景下出台的联合通告将会逐渐失去市场。

  通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编:341000
E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.cn