法律的界限
——从“暂缓起诉制度”的试行谈起

陈建彬 ARROWAA


[内容提要] 暂缓起诉制度的试行是为了保护未成年人的利益，这与我国刑事立法有关未成年人犯罪的原则要求并不矛盾，但其解决问题的方式在刑事立法的基本原则方面越出了法律的界限，而法律的界限是法治的基础。
[关键词] 暂缓起诉 基本原则和原则 法律的界限

司法改革的目标是司法独立，从而更好地实现法律所规定的公平和正义。如果说改革中的主诉检察官办案负责制和审判长负责制所涉及的仅仅是司法机关的内部工作制度，现在所试行的暂缓起诉制度则不仅关系到司法机关内部，而且涉及到社会利益和个人权利。在宪法、检察官法、法官法、人民检察院组织法、人民法院组织法没有修改的前提下，主诉检察官办案负责制和审判长负责制的实行已对法律提出挑战，在法律没有规定的情况下，涉及到社会利益和个人权利的暂缓起诉制度的实行，对于法律来说就不仅是一种挑战，它涉及到的是法律的界限问题，或者说司法，也就是法的执行是否有理由突破法律本身的界限。

一
暂缓起诉制度由武汉市江岸区人民检察院于2000年12月首先适用，（1）之后虽有学者反对，但在政府层面获得支持，并且推行到山东、长春、抚顺、南京、上海等地。在适用的方式上，各地并不完全相同。抚顺市人民检察院制定的《关于对青少年犯罪嫌疑人暂缓起诉的规定》，主要目的是对青少年犯罪嫌疑人中劣迹不深、危害不大的犯罪分子，贯彻“教育、感化、挽救”的方针，给其悔过自新的机会。暂缓起诉的，由犯罪嫌疑人的法定代理人或所在社区、学校、单位、妇联、共青团等组织提出建议或申请。暂缓起诉考验期最少不能低于３个月，最长不得超过１２个月。在考验期内，由申请暂缓起诉的单位负责进行帮教。对缓诉对象考验期满后，对确已悔改，不需要判处刑罚或者依照刑法规定应当免除刑罚的，应当作出不起诉决定。 在长春市朝阳区人民检察院针对五名需要参加高考的表少年犯罪嫌疑人做出的暂缓起诉的决定中，所适用的方法是取保侯审，在高考结束后是否被起诉，检察机关将另行研究确定。 有学者将暂缓起诉概括为附条件的不起诉或起诉犹豫，指检察机关根据法律的授权，在对法律规定的一定事项进行综合考虑之后，对罪该起诉的少年被告人作出暂时不起诉的处分，同时检察机关为少年被告人规定一定期限的考验期，视其表现，再决定是否起诉的一种制度。（2）如果以此为标准，上述暂缓起诉制度的实行明显不符合规定，因为没有法律的授权。
赞成暂缓起诉制度的一个理由是保护青少年，这确实与我国刑法对未成年犯实行教育为主，惩罚为辅，重在教育挽救和改造的方针相符。（3）刑法和刑诉法也以此为依据规定了对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚、必须要有辩护人为其辩护、不适用死刑和不公开审理等制度。在这种情况下，问题的重点不是检察机关是否应当突破法律的界限，而是是否有权来突破法律的界限，应然和实然是问题的不同方面，司法和法律的关系应认真对待。

二
现代社会的法治，即使强调政治状况的不同，也决不能排除法治本身所具有的最大公约数的范围，如果忽视了这一点，那么将会失去法本身决不能妥协的、法学最后的堡垒——对人之为人的生活保障。（4）法治意味着在法律的界限内法律具有绝对的权威，法律是其自身的目的而不是手段，对于司法，也就是法的执行来说，必须以法律为依据，在法的界限内活动。否则，所谓的法治也只是人治的一种手段。
法律的界限决定了司法活动只能追求程序的公正而不是结果的公正。按照法治的要求，司法机关作为法律的执行机关，只能严格执行法律，从而实现法律所规定的正义，对于法律界限以外的，司法机关无权进行干涉。在通过立法为法律确定界限时，国家的大政方针和民间的惯例都可以成为法律的渊源，但并不能用诉诸法律的方法来满足政治的要求，也不能在法律没有授权的情况下，把体现政策作为司法的目的，更不能为实现某种道德性的目的，或为实现结果的公正而违背法律界限的基本要求。暂缓起诉制度试行的目的是为了保护未成年人的利益，但由于该制度实行的前提是未成年犯罪嫌疑人的行为已触犯法律，因而具有刑法所规定的“社会危害性”，这种“社会危害性”所侵犯的不仅是国家所代表的社会公共利益，而且还包括公民个人的人身权利和财产权利，如果说检察院可以代表国家，对应提起公诉的案件暂缓不起诉，那么，它在法理上无法代表公民个人，因而在保护犯罪嫌疑人的同时极有可能忽视了对被害人的保护，这有悖于法治的原则。并且对于有关属于自诉范围内的案件，检察机关是否有权对被害人的自诉权进行干涉，按现有的情况看，暂缓不起诉并没有适用于这一方面。这样造成的结果就是同属于未成年人犯罪的案件，情节严重的可能因公诉中和暂缓不起诉制度而不承担刑事责任，情节相对较轻的可能因为无法适用该制度而承担刑事责任，这明显违背作为法治基本要求的平等性原则。最终使司法过程既没得到程序上的公正，也没得到结果上的公正。
司法的过程是一个解释法律的过程，法律的界限决定了司法机关在解释法律时必须固守自己的疆界，将法律和政治程序隔离开来。（5）虽然说机械地解释法律、照搬法律的字面意义已不符合社会和法律的发展要求，但是法律的解释不能超越立法本身为法律确立的界限。暂缓起诉制度的目的虽然不违背我国刑法关于未成年人犯罪规定的原则，但在刑法和刑诉法将有关未成年人犯罪的特殊规定集中于量刑方面时，暂缓起诉制度却将其移到定罪方面，因为暂缓起诉制度的结果之一就是使按法律规定应追究刑事责任的犯罪嫌疑人而在未经审判的情况下不追究刑事责任。这不仅越出了有关刑事法律规定的界限，而且违背刑事立法的总目的，因为它在法律没有规定的情况下扩大了检察机关的起诉裁量权。修改后的刑诉法废除了免予起诉制度的目是为了贯彻罪行法定原则，缩小检察机关的起诉裁量权，而暂缓起诉制度从某种意义上说是免予起诉制度的恢复。武汉市江岸区人民检察院起诉科科长在接受采访时说虽然暂能动起诉制度现在法律没有规定，但符合《刑法》、《刑诉法》、《预防未成年人犯罪法》和最高人民检察院的有关精神，（6）问题是保护青少年只是刑事立法目的的一个方面，不仅不能与刑事立法的总原则相悖，而且在没有解释精神的内容为何的前提下以精神来适用法律，则增加了法律适用的任意性，使司法不仅超越了法律的界限，而且超过了自己的疆界。

三
在我国，司法机关包括法院和检察院，虽然立法权属于人大，但最高人民法院和最高人民检察院的司法解释也属于法律的范围，并且在各自的系统往往比法律发挥更大的作用。尽管如此，对于暂缓起诉制度，与之前的起源于浙江省的判前预测制度一样，都是由基层检察院提起，在之后的推行或试行中虽然得到肯定，但最高人民检察院并没有对此做出指导性规定，所造成的结果是各地所实行制度中的实际内容并不相同，从而可能使同样的案件在不同的地区可能会发生不同的结果。
暂缓起诉制度在基层首先提出与我国司法机关的管理体制有关。由于我国长期限以来行政和司法不分，对行政工作的创新要求也渗透到司法领域，但是法律的内容具有的稳定性，法律的程序具有固定性，创新不应是司法机关的任务。由于在现实生活中，基层确实面对有关方面对创新的压力，作为一种回应，便只能在维护公共利益，或者维护包括青少年在内的弱势群体利益的名义下越过法律的界限，从而实现所谓的创新。当此种价值取向被社会承认后，就在法律没有规定的情况上，为其自身的存在取得了正当性。从表面上看这是在法律的形式下进行，但其实质却是对法治的侵害，因为它损害的是法律的权威，最终也会对司法的独立性造成损害。
暂缓起诉制度所涉及的另外一个问题是在法律的界限内如何处理法律和社会公认价值的关系。现代社会中的法律已不仅仅是主权者的意志，法律在某些方面还是社会公认价值的体现。但由于法律具有稳定性，而社会公共价值却易随着社会改变而改变，如何协调两者之间的关系是法治面临的重要任务。对此问题的解决方法或是修改法律，或是通过判例来形成范例。对于暂缓起诉制度来说，它所涉及的不单单是社会公认价值的改变，因为保护青少年是一直是我国法律关注的内容，它所涉及的问题的核心是现有法律是否足以保护青少年的利益，或者说是否值得为保护青少年的利益而牺牲其它社会利益。暂缓起诉制度遇到反对并不是因为它的内容，也不是因为它的目的，因为即使我国现有法律规定不足以保护未成年人的利益，它解决问题的方式仍不符合法治的要求，在没有证据证明我国现有制度不足以保护未成年人的情况下，更应遵循法律所确定的界限，而这其中所涉及到的检察权的定位问题，则不是本文的讨论范围了。

注释：
（1） 有关暂缓执行的内容除另有说明外，资料来源于法律之星网站，在此对有关作者表示感谢。
（2） 樊崇义主编，《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第659页。
（3） 胡康生等编，《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年版，第23页。
（4） [韩]李在龙，《中国传统法思想与现代法治主义的法哲学根基》，收录于张中秋编，《中国法律形象的另一面》，法律出版社，2002年版，第58页。
（5） 冯象，《正义的蒙眼布》，《读书》，2002年第7期。
（6） 《长江日报》，2000年12月15日。资料来源于大洋网
本文发表于2003年第三期



浙江省嘉兴市人民政府


关于印发“中国嘉兴”政府门户网站管理办法等制度的通知



各县（市、区）人民政府，市政府各部门、直属各单位：
　　《“中国嘉兴”政府门户网站管理办法（试行）》、《2004年度 “中国嘉兴”政府门户网站考核办法（试行）》、《“中国嘉兴”政府门户网站市政府各部门（单位）子网站建设基本要求和规范（试行）》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

嘉兴市人民政府办公室
二○○四年七月二日

“中国嘉兴”政府门户网站管理办法（试行）

　　第一章 总则
　　第一条 为加强“中国嘉兴”政府门户网站（以下简称“门户网站”）管理，确保门户网站高效、安全运行，切实把门户网站建设成为市政府政务公开的渠道、对外宣传的窗口、在线管理的平台和服务公众的桥梁，现依据《互联网信息服务管理办法》等规定，结合我市实际，特制定本办法。
　　第二条 本办法所称门户网站包括市政府主网站（以下简称主网站）和各县（市、区）人民政府、市政府各部门、直属各单位主办的子网站（以下简称子网站），是市政府在互联网上统一建立的网站群。
　　第三条 门户网站的主要任务是展示嘉兴形象，推进政务公开，加强政府与市民之间的联系，提高行政效能。
　　第二章 组织机构
　　第四条 “中国嘉兴”政府门户网站建设工作小组（以下简称网站建设小组）是门户网站管理的领导机构，主要负责门户网站建设的规划、指导、协调和管理等工作。
　　第五条 在门户网站日常管理中，按照“统一规划、分级管理”的原则，主网站由市信息中心在网站建设小组的领导下，具体负责建设项目的策划、组织实施和日常运行维护监管等工作，并对子网站进行技术等指导。子网站由各主办县（市、区）人民政府和市级有关部门（单位）按照有关要求进行日常管理，积极配合主网站的统一策划，遵守子网站建设的基本要求和规范，并接受市信息中心的技术等指导。
　　第六条 各子网站要建立管理机构，明确分管领导，落实经办人员，逐步形成一级抓一级、层层抓落实的工作格局。
　　第七条 门户网站设立编辑部，主要负责主网站栏目策划、内容组织、信息采编、日常信息维护等工作。
　　第三章 上网内容管理
　　第八条 根据国家《互联网信息服务管理办法》等规定，门户网站要建立规范的信息采集、审核、发布、更新机制。
　　第九条 实行严格的上网信息审批制度。按照“谁提供、谁负责”和“谁上网、谁负责”的原则，各县（市、区）人民政府和市政府各部门、直属各单位要根据《保密法》等规定，对上网信息内容进行严格把关，确保上网信息安全。同时建立上网信息复查制度，指定专人负责上网信息复查工作，及时撤除不符合规定的上网信息。
　　第十条 及时更新上网内容，提高上网信息时效性，其中各子网站首页信息每5个工作日至少更新1次。
　　第十一条 各子网站要建立完善的信息发布登记制度，并做好上网信息记录等档案工作，保存时间不少于1个月。
　　第十二条 建立门户网站信息员联络制度。各县（市、区）人民政府和市政府各部门、直属各单位要指定专人负责上网信息的上报、更新、发布等工作，并加强与门户网站编辑部的联系，配合做好信息采编、开发等工作。
　　第四章 应用管理
　　第十三条 各县（市、区）人民政府和市政府各部门、各单位应以方便居民办事为出发点，大力开发网上办事系统，积极推进网上审批，不断提高政府工作效能。
　　第十四条 各县（市、区）人民政府和市政府各部门、直属各单位要按照规定工作程序，及时认真办理网上投诉、咨询、意见和建议。
　　第十五条 各子网站开发应用系统要做好与主网站的技术衔接工作。
　　第十六条 门户网站邮箱管理办法另行研究制定。
　　第五章 网站安全
　　第十七条 进一步增强门户网站安全意识，建立健全门户网站安全管理制度。
　　第十八条 在门户网站建设中，要加强安全技术和手段的应用，对信息系统的安全进行监控，对操作系统、数据库系统和应用系统进行安全加固等。
　　第十九条 要保证门户网站7×24小时正常连接。如发生故障，要及时排除，确保一般故障2小时内修复、疑难故障12小时内修复（包括硬件损坏）。
　　第二十条 不得随意更改子网站域名和IP地址，如需要变更，应报网站建设小组办公室备案后方可进行。
　　第二十一条 应根据《互联网信息服务管理办法》等规定，加强网上互动内容监管，确保信息安全。
　　第六章 运行维护
　　第二十二条 根据《中国互联网域名注册暂行管理办法》等规定，门户网站的域名管理应遵循以下规范：
　　（一）主网站的域名为jiaxing.gov.cn,代表嘉兴市国家行政机关；
　　（二）市政府各部门、直属各单位子网站的域名□□□.jiaxing.gov.cn,其中□□□为各部门（单位）规范简称的汉语拼音字母组合，并可以同时使用原有域名。
　　第二十三条 各县（市、区）人民政府和市政府各部门、直属各单位应确定主管领导和具体工作人员负责门户网站的网上政务公开、电子邮箱管理，以及子网站建设和日常维护等工作。
　　第二十四条 市政府各部门、直属各单位子网站的运行维护应当遵循如下规定：
　　（一）采用虚拟主机方式的，网站安全运行及网络管理统一由市信息中心负责，市政府各部门、直属各单位负责本部门（单位）政务信息的编辑、上传和发布工作，并经常检测网站的运行情况，发现问题，及时与市信息中心联系。
　　（二）采用其它方式的，网站安全运行及网络管理由各自负责。
　　第七章 监管考核
　　第二十五条 根据《“中国嘉兴”政府门户网站考核办法》，网站建设小组将对各县（市、区）人民政府和市政府各部门、直属各单位信息报送、子网站建设等情况进行年终考核，考核结果与年度县（市、区）人民政府和市级机关各部门、单位工作目标责任制考核相挂钩，并将在嘉兴党政专网和门户网站上向社会公布。
　　第二十六条 门户网站将通过聘请监督员、组织开展网上评议等形式，对主网站和子网站建设情况进行不定期的监督。
　　第八章 附则
　　第二十七条 本办法由网站建设工作小组办公室负责解释，自发布之日起试行。
2004年度 “中国嘉兴”政府门户网站
考核办法（试行）
　　为了进一步推进“中国嘉兴”政府门户网站（以下简称门户网站）建设，确保各项工作落实到位，特制定本办法。
　　一、考核对象
市政府各部门、直属有关单位（具体名单见附件1）。
　　二、考核时间
考核时间为每年1月份。
　　三、考核内容及基本分设置
　　考核内容为上一年部门(单位)在门户网站建设中的工作绩效，主要根据门户网站信息来源责任分解方案的总体要求，对政务公开、信息服务、网上办事、网上服务、子网站维护等情况进行考评，设基本分100分（见附件）。
　　四、组织领导及考核办法
　　（一）组织实施：考核工作由“中国嘉兴”政府门户网站建设工作小组（以下简称网站建设小组）统一组织，网站建设小组办公室具体承担考评、数据汇总等事务性工作。
　　（二）考核程序和办法：
　　1、工作总结。市政府各部门、直属各单位应对照年度目标责任制考核内容和要求，认真总结一年来工作情况 ，并形成简要书面材料报送给网站建设小组办公室。
　　2、领导考评。网站建设小组的领导对工作实绩进行考评打分，并将汇总考核结果报市政府领导审定。
　　3、审定公布。通过门户网站和正式文件的形式公布考评结果。
　　五、评分办法
　　（一）扣分：
　　1、没有按要求规定公开政务信息，每发现一次扣2分（直至40分扣完）。
　　2、凡在市内主流媒体（报社、电台、电视台）上刊登、发布而未在第一时间向门户网站编辑部提供的各类重要政务信息，每发现一次扣2分（直至20分扣完）。
　　3、没有及时更新政务公开内容，每发现一次扣2分（直至20分扣完）。
　　4、本部门（单位）应向社会公众提供的行政审批和社会服务，没有开展网上办事业务的扣10分；提供不完整、不准确的，每发现一次扣1分（直至10分扣完）。
　　5、没有向网站编辑部提供或在其承办的子网站上建立咨询、投诉、监督窗口，扣5分。
　　6、对网上受理的咨询、投诉和监督，未按时办理的，每发现一次扣1分（直至15分扣完）。
　　7、没有以任何形式（包括租用虚拟空间或模版生成）建设子网站的，扣20分。
　　8、未按要求建设、管理和维护子网站，每发现一次扣1分（直至5分扣完）。
　　9、未及时更新子网站信息，每发现一次扣1分（直至5分扣完）。
　　10、子网站出现不符合规定的信息，每发现一次扣5分（直至10分扣完）。
　　（二）加分：各部门（单位）向网站编辑部提供的政务信息，如被采用，每条加2分。
　　（三）一票否决：凡发现上网信息内容不符合《保密法》等规定，造成不良后果和影响的，不能评为优秀部门（单位）。
　　六、考核奖励办法
　　（一）根据考核得分结果，确定各部门（单位）年度工作考核档次，其中前3名为优秀，达到基本要求的为基本合格，达不到基本要求的要予以通报。
　　（二）考核结果与市级机关部门、单位工作目标责任制考核挂钩。
　　（三）奖励办法由网站建设小组办公室另行制订。
　　七、其他
　　（一）本办法由网站建设小组办公室负责解释。
　　（二）各县（市、区）人民政府主办的子网站考核办法另行研究制定。
　　附件：1. 市政府各部门、直属有关单位名单
　　　　　2.门户网站信息来源责任分解方案
　　　　　3.考核的具体内容及基本分设置
　　附件1：
　　市政府各部门、直属有关单位名单
　　市政府办公室、市监察局、市台办、市民宗局、市侨办、市计委（物价局、协作办、信息产业局）、市经贸委（中小企业局、安监局）、市教育局、市科技局、市公安局、市民政局、市司法局、市财政局（地税局）、市人事局、市劳动保障局、市国土资源局、市建设局、市交通局、市农业经济局、市水利局、市外经贸局、市文化局（体育局）、市卫生局、市计生委、市审计局、市环保局、市统计局、市旅游局、市粮食局、市城管执法局、市外办、市体改办（国资委）、市人防办、市信访局、市审批办证中心、市开放办、市广电局、市机关事务局、市档案局、嘉兴经济开发区、嘉兴港区、南湖风景名胜区、市供销社、市交投集团公司、市城投集团公司、市水务集团公司、市实业资产经营公司、市商贸资产经营公司、市安全局、市工商局、市质量技监局、市药品管理局、市国税局、嘉兴检验检疫局、嘉兴海关、嘉兴海事局、市气象局、嘉兴电力局、市邮政局、市电信公司、市烟草专卖局、市人民银行、嘉兴银监分局、移动公司、联通公司、市无线电管理处

　　附件2：
　　“中国嘉兴”政府门户网站信息来源责任分解方案（略）

　　附件3：
　　考核的具体内容及基本分设置（略）
　　“中国嘉兴”政府门户网站市政府各部门（单位）子网站建设基本要求和规范（试行）
　　为了体现“中国嘉兴’政府门户网站的整体风格，确保门户网站内容的权威性和功能的完整性，各子网站在建设时须遵循以下基本要求和规范：
　　一、页面设计风格
　　子网站页面的设计风格应承袭主网站页面的基本特征，包含“中国嘉兴”政府门户网站的网站标识(由主网站制发)、大标题(中国嘉兴及WWW．JIAXING．GOV．CN)等，与主网站页面相呼应。
　　二、内容及栏目设置
　　为体现为民办事的宗旨，子网站建设将以政务公开和行政审批为重点，在规划建设时须包括以下栏目内容：
　　（一）政务公开。
　　1、本部门（单位）全称、地址、邮政编码、公开电话(监督电话)、主要职能，领导班子成员姓名、照片、职务、分管范围、办公室电话、E-mail等，机关各处室工作人员姓名、职务(职位)、办公室电话、E-mail等。
　　2、本部门（单位）制发的规范性文件以及与经济、社会管理和公共服务相关的其他相关的文件，本部门（单位）制发的各类发展规划。
　　3、本部门（单位）涉及的各类办事、服务项目的名称、办事程序、基本要求、承办处室等政务公开内容。
　　4、政务信息。本部门（单位）发布的最新文件、公告等政务动态信息。
　　（二）网上办事。本部门（单位）业务表格下载、网上受理预审、网上审批状态查询、网上投诉、咨询等行政审批事项的网上办理。
　　（三）投诉咨询。子网站上均应开设投诉、咨询栏目，接受市民、企业的咨询和监督。
　　市政府各部门（单位）子网站，应根据门户网站建设的总体要求，精心做好网站栏目的设计工作。要充分体现政府网站信息的权威性，建立信息发布、审核等制度，确保上网信息的准确性、完整性、统一性，其中涉及的统计数字，应以市统计局公布的数字为准。要定期做好网站信息的更新维护工作，及时注销已经失效的文件。
　　三、筹建方式
　　计划单独建设网站服务器系统的部门（单位），可以按照上述要求自行开发设计子网站。
　　计划采取租用主网站虚拟空间(托管方式)的子网站，必须采用主网站建设所选用的软硬件平台和各项技术标准。
　　部分业务相对简单的部门(单位)，可以利用门户网站提供的统一平台进行设计生成，采用模版定制的方式直接生成子网站。
　　本规范自发布之日起实施。