关于建立仲裁机构受托调解制度的思考

张在祯


【中文摘要】
　　本文概述了我国现行仲裁法对调解制度的安排，界定了（既不同于“仲裁程序外的调解制度”又不同于“仲裁程序内的调解制度”的）“仲裁机构受托调解制度”的基本概念，浏览了委托调解制度在我国的发展状况，列举了党和国家支持建立仲裁机构受托调解制度的有关政策，探寻了仲裁机构受托调解制度的法律依据，举例说明仲裁机构受托调解制度的需求，讨论了仲裁机构受托调解制度的运行模式，设计了仲裁机构受托调解结案的方式，审视了仲裁机构受托调解法律文书的效力，构想了仲裁机构受托调解制度的实施步骤，建议对仲裁机构受托调解业务进行监督控制。

【Abstract】
　　This text outlined the provisions in effect about mediation specified in the arbitration law of the People's Republic of China and relevant arbitration rules, defined the basic concept of delegated mediation system with arbitral proceedings, which is different from mediation beyond arbitral proceedings and mediation within arbitral proceedings, scanned the developing condition about delegating mediation system of our country, enumerated the main points specified in the government’s relevant policies on supporting the delegated mediation system with arbitral proceedings, explored legal provisions of the delegated mediation system with arbitral proceedings, illustrated with an example of the need for the delegated mediation system with arbitral proceedings, discussed the working mode of the delegated mediation system with arbitral proceedings, designed the way winding up a case of the delegated mediation system with arbitral proceedings, examined legal binding force of document of the delegated mediation with arbitral proceedings, conceived the idea of implementing stages of the delegated mediation system with arbitral proceedings, proposed that the delegated mediation with arbitral proceedings should be controlled.

【关 键 词】 仲裁 调解 仲裁程序内调解 仲裁程序外调解 仲裁机构受托调解

△ 序言

　　目前，我国正在探索建立“大调解”工作体系。“在大调解工作体系中，党委、政府、各行业、各部门以及社会团体、公民都能发挥不同作用，充分体现了社会多元参与的精神”， 积极探索仲裁制度如何与人民调解、行政调解、司法调解制度相结合，特别是仲裁机构接受民间组织、行政机关和审判机关的委托，调解经济纠纷特别是商事纠纷，具有广阔的创新与发展空间。笔者拟从现行仲裁法对调解制度的安排、委托调解制度的实践发展状况、仲裁受托调解制度的政策支持、仲裁受托调解制度的法律依据、仲裁受托调解制度的需求举例、仲裁受托调解制度的运行模式、仲裁受托调解结案方式的设计、仲裁受托调解法律文书的效力、仲裁受托调解制度的实施步骤、仲裁受托调解业务的监督控制等十方面，谈谈关于我国建立“仲裁机构受托调解制度”的思考。

　　一、现行仲裁法对调解制度的安排

　　在深入探讨“仲裁受托调解”制度之前，有必要简析我国现行仲裁法规对调解制度的已有安排。
1994年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第51条规定“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”可见，《仲裁法》所规定的调解是“仲裁程序内的调解”，其前提是纠纷案件已具仲裁协议并进入仲裁程序。
　　作为国内具有代表意义的仲裁规则《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005版）（以下简称“《贸仲规则》”）第40条（仲裁与调解相结合）第1项规定“当事人在仲裁委员会之外通过协商或调解达成和解协议的，可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。”第5项进一步明确“在仲裁庭进行调解的过程中，双方当事人在仲裁庭之外达成和解的，应视为是在仲裁庭调解下达成的和解。” 《贸仲规则》通过“仲裁协议”和“在仲裁庭进行调解的过程中”作为前提条件，将“当事人在仲裁委员会之外通过协商或调解达成的和解协议”和“双方当事人在仲裁庭之外达成的和解”统一纳入了“仲裁调解”轨道。
　　可见，就《仲裁法》和《贸仲规则》的规定而言，我国现行的“仲裁调解”仍属仲裁活动的范畴。当然，如果从受理仲裁必须以存在仲裁协议为前提这个角度而言，仲裁也是接受当事人委托。仲裁庭主持的调解活动，要么当事人自愿，要么征得当事人同意，本质上也属于“受托”进行的。但是，这种以当事人达成的“仲裁协议”为前提的“仲裁协议调解”与本文所讨论的“仲裁机构受托调解”尚有重大区别。
　　本文所称“仲裁受托调解”即“仲裁机构接受委托调解”，是指仲裁委员会等仲裁机构接受（行业协会、社会团体、企事业单位等）民间组织（或称“社会组织”）、行政机关和审判机关的书面委托，并征得当事人书面同意，指定或由当事人选择的仲裁员作为调解员，通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民商事纠纷的活动。 与现行“仲裁协议调解”属于仲裁活动的范畴相比，“仲裁机构受托调解”本质上属于调解活动的范畴。
　　在此需要附带说明的是，根据《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号）（以下简称“2009年《若干意见》”）第9条规定 ，我国实践中确实大量存在着由仲裁委员会专门设立的调解组织进行的，不适用仲裁庭主持下的调解规则，而适用由仲裁委员会制定的单行调解规则 的调解活动，是一种独立于仲裁程序之外的通过调解解决纠纷的方式。显然这种“仲裁庭外调解”又不同于上述的“仲裁协议调解”和“仲裁受托调解”。

　　二、委托调解制度的实践发展状况

　　根据我国现行《民事诉讼法》、《仲裁法》及其司法解释规定，我国解决法院和其他机关、组织对民事经济纠纷案件的主管原则表明，若当事人既没有在合同中订立仲裁条款，也没有以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成请求仲裁的协议，或者合同的双方当事人在书面合同中已经依法协议选择法院管辖的，就不可能启动仲裁程序，当然也就不可能进行“仲裁协议调解”。
　　问题是，对于数额较大的商事合同纠纷或者不动产纠纷，遇到当事人没用订立仲裁协议；或者因仲裁协议的相对性使得仲裁机构不能同时审理；特别是在商事调解组织、行业调解组织 、行政机关、法院有较为合理的理由，认为若将案件委托给仲裁机构调解处理更为适宜等情况时，可否委托仲裁机构进行调解呢？
　　上海市高级人民法院、上海市司法局在总结长宁、杨浦区试点工作经验的基础上，于2006年2月印发了《关于规范民事纠纷委托人民调解的若干意见》，标志着上海全面推行民事纠纷委托人民调解工作。 2006年上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局还印发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》；2007年上海市公安局、上海市司法局又印发了《关于治安案件委托人民调解的若干意见》；全国各地也相继出台了有关规范民事案件委托人民调解和轻微刑事案件委托人民调解的规定，推广实施委托调解制度。
　　正是实践中有的基层人民法院、公安机关将其已经受理的纠纷委托人民调解委员会调解。在《中华人民共和国人民调解法》（以下简称“《人民调解法》”）立法过程中，就有意见认为应将“委托调解”制度在人民调解法中作出规定。有的部门、学者也建议在调解程序中增加“人民调解委员会可以接受人民法院或者其他国家机关的委托，对一些民事案件进行调解”。 鉴于调解的性质与诉讼程序和行政程序的关系及法律后果等问题，尚需在实践中进一步探索论证而暂未将“委托调解”制度写入《人民调解法》。
虽然这些“委托调解”并非我们要谈的“仲裁机构受托调解”（即“委托仲裁机构调解”），但是这些实践活动已经给了我们足够的启迪，包括仲裁受托调解在内的“委托调解”制度的具有可操作性。

　　三、仲裁受托调解制度的政策支持

　　近几年来，党和国家的一系列方针政策为我们积极研究仲裁机构受托调解制度提供了强有力政策支持和巨大的探索空间：
　　2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出“积极探索预防和解决社会矛盾的新路子。要积极探索解决民事纠纷的新机制。”
　　2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出“加强司法民主建设，健全公开审判、人民陪审员、人民监督员等制度，发挥律师、公证、和解、调解、仲裁的积极作用。”
　　2007年胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告提出“要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局，健全基层社会管理体制。”
　　2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》提出“健全社会矛盾纠纷调解机制。推动建立行政调解与人民调解、司法调解相衔接的大调解联动机制，实现各类调解主体的有效互动，形成调解工作合力。”
　　2010年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》提出“加强和创新社会管理。按照健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局的要求，加强社会管理法律、体制、能力建设。健全党和政府主导的维护群众权益机制，完善人民调解、行政调解、司法调解联动的工作体系，整合各方面力量，建立调处化解矛盾纠纷综合平台。”
　　2010年司法部长吴爱英在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上作《关于的说明》时谈到“人民调解与司法调解、行政调解等共同构成的“大调解”体系，为预防和减少民间纠纷、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定发挥了重要作用。”
　　2010年《司法部关于深入学习宣传贯彻的通知》提出“推动企（事）业单位和专业性、行业性人民调解组织建设”。据悉“目前全国82.4万个人民调解组织中，行业性、专业性调解组织1.2万个” 。这些“行业性、专业性调解组织”也可以将其受理的纠纷案件委托给仲裁机构调解处理。

　　四、仲裁受托调解制度的法律依据

　　“2009年最高法院《若干意见》”第1条提出“充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量，促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展，做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接”。第2条提出“完善诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制，推动各种纠纷解决机制的组织和程序制度建设，促使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效”。第10条提出“人民法院鼓励和支持行业协会、社会组织、企事业单位等建立健全调解相关纠纷的职能和机制”。第14条规定：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。” 第15条规定“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。”笔者认为，这里的“其他具有调解职能的组织”应当包括“仲裁机构”。
　　《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（法发〔2010〕16号）（以下简称“2010最高法院《若干意见》”）第11条在“2009年最高法院《若干意见》”的基础上进一步强调“继续抓好委托调解和协助调解工作。在案件受理后、裁判作出前，经当事人同意，可以委托有利于案件调解解决的人民调解、行政调解、行业调解等有关组织或者人大代表、政协委员等主持调解，或者邀请有关单位或者技术专家、律师等协助人民法院进行调解。”第29条规定“各级人民法院应当加强与其他国家机关、社会组织、企事业单位和相关组织的联系，鼓励各种非诉讼纠纷解决机制的创新，通过适当方式参与各种非诉讼纠纷解决机制的建设，理顺诉讼与非诉讼相衔接过程中出现的各种关系，积极推动各种非诉讼纠纷解决机制的建立和完善。”
　　如果说“2009年最高法院《若干意见》”已经提出“委托调解”制度的话，那么“2010年最高法院《若干意见》”在进一步强调的基础上，又为仲裁接受司法委托调解开辟了广阔的创新与发展空间。而“2009年最高法院《若干意见》”作为经中央批准的、最高司法机关发布的、具有司法解释性质的法规性文件，无疑具有法律规范效力。
海南省海口海关


中华人民共和国海口海关对海南经济特区进出境货物、运输工具、行李物品和邮递物品的监管和征免税实施细则
海口海关

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国海关对海南经济特区进出境货物、运输工具、行李物品和邮递物品的管理规定》，制定本实施细则。
第二条 本实施细则所述的货物、运输工具和物品是指海南经济特区（以下简称“海南特区”）进出境的货物、运输工具、行李物品、邮递物品以及从海南特区运往内地的进口货物和含有进口料、件的制成品。
上述货物、运输工具和行李物品、邮递物品进出海南特区时，必须经由设有海关的地点通过，并如实向海关申报，接受海关监管。
第三条 海关在海南特区对外开放的港口、码头、机场、邮局和海关监管业务集中的地点设置海关机构，履行监管职责。
海关在海南特区内和周围海域派出巡逻小组和关艇执行巡逻、检查任务。
第四条 海南特区内经营进出口业务的外贸企业和生产企业，应经国家规定的主管部门批准，并持有关批准文件和工商管理机关核发的营业执照向海关办理登记手续。
上述企业应当建立有关进口货物的使用、销售、库存和出口的专门帐册，供海关核查。必要时，海关可对企业派驻关员进行监管和办理海关手续。有关企业应免费提供必要的办公场所和交通工具等方便。
第五条 海南特区进口的物资和商品，包括进口料、件生产、组装的制成品，除国家另有规定者外，不得运往内地其他地区使用和销售。严禁利用国家给予海南的优惠政策和便利条件进行走私违法活动。

第二章 对海南特区进出境货物的管理
第六条 海南特区的企业、事业、行政机关、团体等单位进口建设、生产和自用的物资，应凭国家规定的主管部门或海南省人民政府主管部门批准文件，委托有权经营进出口业务的企业办理海关手续。
进口国家限制进口的货物，按国家有关规定办理。
第七条 上述进口货物，其关税和工商统一税（产品税或增值税）按以下规定办理。
（一）下列货物予以免税：
1．海南特区内的企业或机构进口供海南特区建设和生产所必需的机器、设备、零件、部件、原料、材料（包括建筑材料）、燃料、交通运输工具和其他物料；
2．旅游、饮食业营业用的餐料；
3．行政机关、企业、事业、团体等单位自用合理数量的办公用品和交通工具。
（二）海南特区企业进口供省内市场销售的货物（包括国家限制进口的货物及其零件、部件及各类生产资料），按规定税率减半征税。但对进口供海南农业生产使用的农药、化肥、农用薄膜、种籽，免征关税和进口环节的产品税。
第八条 海南特区企业出口特区产品，包括用内地其他地区原材料经实质性加工增值百分之二十以上的产品，海关凭海南省主管部门的证明文件，免征出口关税。
海南特区出口国家限制出口的自产产品，接受内地委托代理出口以及收购内地产品出口，按国家有关规定办理。
第九条 海南特区经由内地口岸进出口的货物，海关按“转关运输货物”进行监管。
第十条 海南特区为生产出口产品而进口的原料、材料、零件、部件（以下简称料、件），海关比照进料加工的有关规定进行管理。
第十一条 海南特区经批准的企业经营转口贸易货物，应存放于符合海关监管条件的仓库或场所，进出时必须向海关申报，接受海关监管。
转口贸易货物在海南特区内存放期限为一年，必要时可以向海关申请延长，但延长期限最多不得超过一年。
转口贸易货物需在存放地点改换包装、整理、刷贴标志、商标时，应向海关申报，在海关监管下进行。

第三章 对来往海南特区和内地之间货物的管理
第十二条 海南特区进口的货物，如需运往内地，应分别按照下列规定办理：
（一）国家限制进口的货物和国家规定统一经营的进口商品，须经国家规定的主管部门批准；
（二）海南特区企业使用进口成套散件、成套组装件或关键件，生产、组装的国家限制进口的产品，在国家主管部门核定的内销额度内的，由海南省人民政府审批；
使用其他进口料、件组装的国家限制进口的产品，由海南省人民政府审批。
（三）海南特区企业使用进口料、件生产、组装的非国家限制进口的产品，可迳向海关办理有关手续。
上述（一）、（二）、（三）项所列货物，其发货人或代理人应向海关交验有关批准文件，填写《经济特区运往内地货物报关单》，向海关申报，由海关查验，照章补税后放行。
第十三条 海南特区企业使用进口料、件或部分进口料、件生产、组装的产品内销时，海关对其产品所使用的进口料、件按照下列原则确定征、减、免税：
（一）产品在特区内销售的，按规定免征或补征税款；
（二）产品运往内地的，照章补税；
（三）需补征税款的制成品，发货人或其代理人如对其所含进口料、件的品名、数量、价值申报不清的，海关按制成品补征税款。
第十四条 海南特区进口原材料委托内地加工的，海关按有关规定并凭加工合同核发《登记手册》管理，加工的制成品，应在合同规定的期限内全部运返本特区，如需在异地复运出口，应凭出境地海关签注的证件向注册地海关核销。
第十五条 内地运入海南特区的进口货物，如需复运内地的，在货物运入时，货主或其代理人必须向海南有关海关登记，否则，海关将按照本特区货物运往内地的规定管理。
上述进口货物运入海南特区时，海关不予退税。对复运内地的货物如因加工而使用免税进口料、件，事先应向海关登记备案，运出海南特区时，海关对其所使用的进口料、件予以补税。
第十六条 海南特区单位更新的原免税进口自用的机器、设备、交通工具和办公用品等，以及在海南特区承包工程的内地施工单位于施工结束后，将进口的施工机具运往内地，应向海关交验国家规定的主管部门批准文件，经海关审核认可，按规定补税验放。
第十七条 海南特区临时运往内地的进口货物，如货样、广告品、展览品等，应在六个月内运返本特区，海关可收取保证金或凭保函放行。上述货物运返本特区时，经验明确系原物的，海关退还其保证金或办理保函销案手续。
第十八条 海南特区经营租赁业务的企业，如需将机器、设备出租给内地单位使用时，应向海关交验省人民政府主管部门批准的文件和租赁合同，海关按租金征税验放，有关机器设备应在合同规定期限内运返本特区。

第四章 对进出海南特区运输工具的管理
第十九条 海南特区进出境的运输工具，其负责人或其代理人应当如实向海关申报，交验单证，接受海关监管和检查。
第二十条 海南特区企业单位或个人经营的进出境运输工具，应由运输工具的所有人或其代理人持海南特区有关主管部门批准的证件向海关办理登记手续。
第二十一条 装运海南特区减免税进口的货物（包括装有使用免税进口料、件的制成品）的运输工具，驶往内地的，须在设有海关机构或经海关批准的地点装运，并接受检查。

第五章 对海南特区进出境行李物品和邮递物品的管理
第二十二条 对个人携带进出境的行李物品和邮递物品，海关分别比照进出境旅客行李物品和进出境邮递物品的监管办法办理。
第二十三条 境外人员在海南特区购置住宅或在海南特区长期居住，需要运进安家物品，应当持本特区有关主管部门出具的证明文件，向海关申请，经海关核准，在自用合理数量范围内，予以免税验放。
第二十四条 个人携带海南特区减免税进口的物品（含用零配件装配的）前往内地的，应以自用合理数量为限，超出自用合理数量规定的，应向海关申报，经海关查验补税或征税放行。
第二十五条 不得从海南特区往内地邮寄国家限制进口的物品。

第六章 附 则
第二十六条 本细则未具体规定的，依照国家和海关的有关法规办理。
第二十七条 对违反本实施细则规定的走私和违反海关规定的行为，由海关按照《中华人民共和国海关法》和其他有关法规处理，触犯刑律的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 本实施细则经海关总署批准，由海口海关公布，自1990年10月1日起施行。



1990年10月1日