现阶段法律工作者全部退出诉讼代理领域缺失合理性

近来，有关取消基层法律服务工作者、或者要求基层法律工作者立即退出诉讼代理领域的呼声很高，国家对具有中国特色的法律服务行业立法冲突已经完全浮出水面，立法机关也正视并已着手对上下位法及规定的矛盾和冲突进行调整、规范，相信不会太久将有相应的规定出台，终结或者基本终结这一矛盾和冲突的继续。据有关较高级别的司法行政机关透露，今年会有新的法律工作者管理规定出台，即将部颁“二个办法”修改后予以发布实施。湖南省怀化市司法局长公开发表了题为《整顿和规范法律服务市场秩序势在必行》的文章，文中透出“法律工作者坚决退出诉讼领域”的鲜明主张。如果真是这样的话，法律工作者退出诉讼代理领域的时间已近在尺寸之间，充其量给个缓冲的执行期限。笔者无意褒贬立法机关制定法律、法规的科学、严谨和统一；也不会为法律工作者面临生存危机而感到悲哀，更不会为国际社会普遍尊为贵族而又常贬多少赞的律师们感到高兴。我却是为真正打不起官司生活在困苦阶层的父老兄弟姐妹担忧，也为基层政府将累于处理纠纷烦恼而担忧。当然，我所谓的担忧是没有多大意义的，因为我是微不足道的小人物，不因为我的担忧而改变社会、改变生活。还不如对“春晚”的假唱、“本山”开刷残疾人或农民发表痛快而豪爽的激情评论？但我还是对此不吐不快，想到哪里就写到哪里，以期抛砖引玉引起同仁共鸣。
一、大、中城市法律工作者退出诉讼代理领域条件成就
早些年司法部就做出了大、中城市的法律工作者在三、五年内淡出诉讼代理领域的决策，并已经开始实施且没有因此出现负面的波动，司法行政机关做出这一决策的正确性自是不必评说，只就这一新政策的实施，该地区的法律工作者非常顺利过渡到只负责法律咨询、代书之类非诉工作中而心安理得的缘由所在？我想，最主要的因素就是大、中城市雄厚的经济基础奠定了这一转势，大、中城市的法律工作者如果做好了非诉讼领域的法律服务工作，就足以傲视天天挽着裤管在法庭上慷慨陈词的小地方法律工作者了。大、中城市的律师虽多，但几乎没有与法律工作者发生冲突的情形，因为大城市优裕的城市功能带来了法律服务无限商机和市场，名大律师获得顶级市场，享受着令人叹为观止的奢侈待遇；中等名气的律师自然是稳居庞大市场的白领阶层，是城市法律服务的主力军，其所在的执业机构规模化、专业化程度非常高，其律师无案源之忧、无减少收入之愁；中等律师不屑上手的法律服务案件，自然就归于才出道或低层次律师之手，因为市场多元化的缘故，这部分律师高枕无忧的获取无人办理的这部分案源了，所以他们收入稳定而乐在其中。大城市发生纠纷的复杂性及文化综合素质较高的委托人自我认知原因，哪怕是较小的案件也很少聘请法律工作者出庭代理。但毕竟也还有小部分的低收入社区居民，更主要的是庞大的外来务工人员法律服务市场由法律工作者占据着。即使容许法律工作者出庭代理诉讼，在大城市的法律工作者也更乐于做非诉事务。所以确定在大、中城市取消基层法律工作者出庭代理诉讼的资格是非常可行的决策。
二、经济欠发达城市及县乡镇基层法律工作者退出诉讼代理领域决策欠缺合理性
真正与法律工作者发生冲突并高呼取消法律工作者、取消其代理诉讼资格的都不是大、中城市，而是经济相对落后地区的律师群体及其他法学工作者。我想，就高层决策取消基层法律工作者诉讼代理资格的利与弊和合理性展开阐述。
1、退出诉讼代理领域后法律工作者几乎没有生存空间
司法部提出退出诉讼代理领域的基层法律工作者以乡镇街道（社区）为依托，面向基层、社区、群众，提供公益性、非赢利性法律服务。八十年代乃至九十年代初期，法律服务所的法律工作者一般也很少办理诉讼代理案件，一方面是业务水平受限；二方面老百姓发生纠纷习惯于在乡镇人民政府处理，很少动不动法庭上见的情况。在这一阶段，法律服务所与司法办公室是二块牌子一班人马，乡镇政府一般按照招聘干部机制管理法律工作者，发给一定的工资补贴，所以无所谓办代理诉讼案件。随着司法行政对法律服务所管理的政策调整，法律服务所与乡镇政府、司法所脱钩改制，完全靠自己提供法律服务获取劳动报酬。此间法律工作者在没有任何代价的情形下也同样为乡镇政府、司法所（办）办理公务事务，其无偿性的回报无非是维持在老百姓心目中法律工作者是政府工作人员的继续认同，而获得老百姓信任、便于处理法律事务。现阶段基层法律服务所获得服务收入的主要来源就是参与诉讼，担任代理人获得代理费。随着国家普及宣传法律的不断深入，人民物质生活水平及文化综合素质特别是法律意识的不断提高，老百姓对政府处理纠纷已从习惯于服从到据理力争、并追求依法办事、上法庭打官司，甚至把政府推上被告席。其时，法律工作者经过多年法律服务实践，已经具备了参与诉讼担任代理人的条件，法律工作者一直以勤奋、努力，微笑、较低的收费维持生存和求得缓慢的发展。在还没有取消诉讼代理资格的法律工作者群体里，其收入除开与国家公务员实际拿到手的工资不相上下外，需要上缴司法行政每年固定的经济创收任务；要缴纳注册费、协会会费；要订阅司法行政部门任务性报刊等等，其收入仅仅能维持生存，并且还没有必要的社会保险保障，因为没有人会关心法律工作者是否要参加社会保险。
如果这里的法律工作者退出诉讼代理领域，我可以断言，如无当地政府其他政策支持，法律工作者将会不留踪迹的退出历史舞台，正好达到了国家高层让法律工作者自然消失的目的，但解决了法律工作者后，比法律工作者更大的麻烦就接踵而来了。
2、律师的垄断性服务是否因取消了法律工作者而更趋完善？
我斗胆说一句，如果取消了法律工作者，律师的服务不会好过现在，更不会降低服务收费、提高服务质量。以湖南省为例，该省颁布的律师服务收费标准明显超出了县、乡镇、村老百姓打官司的缴费承受能力，到时候与律师商讨委托代理事宜都将会被收取一定的咨询费，不论你是否委托，在不经意间就获得了轻松的报酬。只要你委托代理人，就只能在律师圈子里转，律师们的默契会让当事人找不到任何漏洞来指责他们。法律服务所从没有收取法律咨询费，即使有也应该是经济发达的城市和区域。有很多的纠纷并不能体现多少经济价值，体现的只是委托人的尊严和法律价值，委托人认为处理这样的没有经济目的或者根本没有经济利益的案件，只能支付很微小的代理费用，多了付不起也拿不出，但律师会不会考虑委身接案？我认为不会，就现在来说都不做，何况以后；法律工作者因为自身的原因，多半不会计较其收取的费用是否与办理的事务价值相当，只要有事情做也就乐此不疲了。这么多年来，垄断性、独占性的行业到底给老百姓带来了多少满意的服务？这点连小学的校门旁卖瓜子的老太太都明白的道理，我还要在这里浪费口舌吗？
其实老百姓也想购买高水平的律师为其提供服务，但因为经济的缘故无法实现，律师的服务收费与老百姓收入差距是矛盾之症结，老百姓无法享受几乎靠金钱堆砌的法律服务，不说正常的按标准收取的代理费用，就说“其他费用”也不是一般人所能承受的，坐火车、轮船出差办案法律工作者几乎不知道卧铺车厢、头等舱在哪里？买站票上车与携带破烂行李的民工挤在一起是法律工作者家常便饭；一天只吃一、二碗米粉、面条的是法律工作者；律师一般在确认当事人带够差旅费用时才决定出发，不会享受法律工作者的那种“待遇“的。有些案件也不一定花了钱就能获得好效果，笔者曾代理过一起医疗过错损害赔偿纠纷的诉讼，我代理的原告是非常贫苦的农村妇女，出于良知和正义，我只收取了办案必要的很少费用。被告是镇卫生院，案件到法院立案后，卫生行政部门向县有关领导做专题汇报，县里相关的领导直接给法院打招呼，要求法院公正处理并尽可能的调解解决。该案在法院受理后一段时间，县政府法制办全员出动，组织双方进行调解，法院有意不定开庭时间，让政府工作人员做工作。我在尊重法律、依法办案的代理过程中遭到有关领导的指责。被告方在放弃调解后就专程到地市级的城市聘请了该市最著名的大律师担任诉讼代理人，为此花去了一笔不菲的代理费，光出庭及调查取证四个来回，开支就是我的委托人全家一年的收入。但最终人民法院对我方诉求全部支持、比原来调解出价高出好多倍的公正判决证明，有些案件律师和法律工作者参与办理支出费用悬殊很大，且并不与胜诉率成正比。
3、用行政手段让法律工作者退出诉讼代理领域非理性决策
目前，由哪个机关做出规定是法律工作者去留存废的关键所在。只有全国人大常委会的规定才能使法律工作者立法不产生矛盾冲突；即使国务院颁布行政法规界定法律工作者管理执业事项，也要与正在修改的《律师法》配套才能实现法律工作者有法可依；如果仅是司法部做出规定，很明显无法改变法律规定，且其规定绝对不得与法律相抵触。那么法律工作者到底还能不能有偿服务？退出诉讼代理领域是必然之路了？我想，用行政手段叫停已经存在二十多年基层法律工作者的诉讼代理未必是明智、理性的决策。其一，基层法律服务风风雨雨这么多年来，从没有发生过不正常的严重违背国家法律法规的特别事件；呼喊着取消法律工作者的不是广大的基层人民群众，更不是接受服务的群体，而是法学工作者对法律冲突的呼吁，律师因维护自身利益的本位主义呐喊。既然法律工作者尴尬地存在着并逐步发展至今，政府没有支付一分钱的财政资金供其生存，相反向政府职能机关---司法行政部门上缴了数目可观的经济创收任务，法律就容不下法律工作者存在着？其二，现在在册的法律工作者多数是参加司法部组织的全国基层法律服务工作者资格考试获得资格持证上岗的，要取消其诉讼代理资格，那考试的严肃性和价值何在？其三取消法律工作者代理诉讼的资格后，原来绝大部分由法律工作者代理的低报酬的案件，因为案件经济利益取向及律师因案源充足而择案办理必然会导致断层面的波动，全部靠法律援助机构承担办理是根本行不通的。我想，法律工作者是否退出诉讼代理领域应取决于地区经济发展状况，只有经济发展到一定阶段，法律工作者才会因完成其历史使命而自动退出历史舞台；如果用行政命令的方式强行干预法律服务市场主体，无异于用计划经济的管理方式驾驭市场经济的宏观市场。如果硬要为实现法制的统一，摈弃立法机关的制、立手段，为实现所谓净化法律服务市场支付高成本的代价岂不是法律做秀？一方面律师收费居高不下；另方面基层的部分群体因经济原因无法享受律师服务；再方面国家法律及最高法院的司法解释复杂的规定使进入诉讼的当事人不得不聘请专业法律服务人员代为诉讼。试问让法律工作者退出诉讼代理领域除开遵循法律规定、谓之法律依据外，还有什么事实理由和确凿充分的证据证实法律工作者应该或者必须退出诉讼代理领域？
我认为如果目前用行政手段取消全部基层法律工作者诉讼代理资格是不合理的，是缺乏理性的非明智决策。
（作者：湖南省靖州县司法局 陈平）(摘自：靖州司法行政网）

国际金融电子化法律问题论纲
——以银行业为例
黄忠*
（西南政法大学，重庆400031）

[摘 要]：在全球化和信息化的推动下，国际金融呈现出新的特点．电子化下的国际金融与传统的国际金融有着明显的区别，因而也产生了诸多新的问题，如何认识这些问题，并以一种国际化的思维解决之，应当成为国际金融学研究的重点．
[关键词]：国际金融电子化　问题　建议

二战以来，在金融全球化的浪潮的推动下，加上一电子计算机为核心的信息技术的广泛应用，金融电子化已经成为当代国际金融发展的基本趋势。电子化下的国际金融区别于传统的金融业，因而针对传统金融业所设计的法律会不能完全适用。国际金融电子化在其发展中面临着许多新的问题。本文将从历史和比较法的角度简单的对此问题予以分析。
一、国际金融电子化的发展简史
各国的金融电子化发展之路是不同的。大体而论，国际金融电子化的发展经历了三个阶段。[1]
第一阶段，金融机构间的电子联网，其标志为1973年美国将以电话、电报手段建立起来的“联储电划系统”改建为电子化的“联储电划系统”。即建立起联邦储备银行间清算服务的电子计算机系统。随着计算机在银行间的应用，银行已经在一定程度上将现钞、票据流动而转化为计算机网络中的信息流动。这种以电磁信息形式存储在计算机中并能通过计算机网络而使用的资金被称为电子货币。电子货币的出现使传统的以有形货币为调整对象所建立起来的金融法律规范受到挑战。
第二阶段，金融机构进入国际互联网（Internet）。1992年国际互联网协会建立，网上商业活动增多，银行开始进入国际互联网增多，在国际互联网设置网点，进行咨询服务、促销宣传、提供金融市场信息（股票、债券以及其他投资衍生工具市场价格），为用户进行网上金融证券投资提供便利。
第三阶段，网络虚拟银行的建立。1995年11月在美国亚特兰大设立第一家网络银行，该银行在24小时之内提供银行业服务，包括储蓄、转帐、信用卡、证券交易、保险和公司财务管理等业务。 目前，电子化已是西方发达国家金融业务运作的主要方式。
就中国以言，其发展也呈现出类似的过程。[2]所以我们可以从国际金融电子化的三个发展阶段中得出以下结论：金融电子化的发展一方面取决于金融业对信息技术的要求：另一方面也受制于信息技术本身的发展水平。进而，著者认为要加快国际金融电子化进程就必须大力发展以电子计算机为主导的信息技术。
二、电子化的国际金融与传统国际金融的比较
要认清电子化下的国际金融的性质，有必要对电子化的国际金融与传统国际金融作一比较分析。
　　国际金融电子化的实现与发展，从根本上改变了传统银行的业务处理和管理的旧体制，建立了以信息为基础的自动化业务处理和科学管理的新模式：[3]
首先，它用电子货币的支付方式逐步代替传统的现金交易和手工凭证的传递与交换，大大加快了资金的周转速度。
其次，它使金融业从单一的信用中介发展成为一个全开放的、全天候的和多功能的现代化金融体系，可以说，现代的国际金融业，是集金融业务服务和金融信息服务为一身的金融"超级市场"。
再次，金融业的营业网点已从砖墙式建筑向ATM、POS、网络等系统转移，提高了金融业的效率，降低了经营成本。
　最后，它使银行业务的重点从存、贷款转向了提供金融服务和信息服务，从而让银行的收入结构也发生了根本性的变化。即：银行以传统的存、贷款利息作为主要收益来源的局面，将被以提供各种金融服务和金融信息作为主要收益来源所代替。
三、国际金融电子化所面临的几个重要问题
（一） 安全问题
国际金融电子化意味着金融企业的内部网络间接或直接接入因特网。任何开立网上交易帐号的人，都有机会利用技术手段获取内部信息，或者供给金融网络，从而造成重大的损失乃至产生交易网络瘫痪的严重后果。随着系统处理能力和网络速度的不断提高，网上交易系统的系统安全问题也日益突出。据统计，美国每年因网络安全而造成的损失高达７５亿美元。中国的因特网服务提供上、证券公司及银行业也多次被黑客攻击。
就目前来看，国际金融电子化的安全问题主要包括两个方面：一是网上委托的技术系统被攻击、入侵、破坏，导致网上交易无法进行；二是委托指令、客户资料以及资金数据等被盗或被篡改，甚至造成资金的损失。[4]为有效地防范以上问题的出现，首先需要加强技术控制，另外也要加强立法和司法。
（二）管辖权问题
因特网是面向世界，无处不在的网络，全球各地的人都可以按一定的规则加入进来。电子化下的国际金融业的客户可以根据既定的协议，访问世界各地的金融机构的站点，而金融机构也因此可以为世界各地的客户提供服务。国际金融的这种跨国界的运作方式，也跨越的各国的法律和金融法规。其中一个最大的问题就是管辖权的确定问题。比如，中国客户登陆美国的一家银行，成为美国该家银行的网上客户，那该银行是否要受中国金融法的管制？
目前，各国还未有专门针对网络银行的法律法规，对跨国电子金融交易的司法管辖问题也未见一致。[5]
（三）信用问题
国际金融业中一个普遍存在的问题是欺诈。欺诈人以银行客户的名义，向客户的银行发出一箱支付命令，指示从客户的账户中划拨一笔款项到受益人的账户。这个受益人就是欺诈人或其同伙。
如何防范金融欺诈，在票据资金划拨中，核证问题可以简化为核对签字盖章。但在电子资金划拨中却无法使用此方法。另外，在没有找到欺诈人或欺诈人无力赔偿时，那应给有谁来承担这个损失？[6]这也需加以研究。
（四）主体问题
国际金融电子化的一个重要方面就是实现货币电子化。从而使银行从堆积如山的金融纸票（现金、支票和各种凭证）中解放出来。而这种解放的同时也带来了很多问题。关于电子货币的发行主体的范围界定便是一个。
当下，对此的看法未尽一致。在美国，对于结算服务提供者的范围是以联邦ＥＦＴ法和各州的法律为基础的。即是在实施一定的条件下，允许广泛地参与者加入电子货币发行主体的行列。在欧洲大陆各国，以加强金融监管为目的，电子货币的发行主体原则上限制于金融机构，并将此作为金融监管的对象。在中国，信用卡的发行限定在商业银行，并要受制于央行的监管。因而一个迫切的问题是如何协调各国的规定。[7]
（五）其它问题
国际金融电子化是一个系统工程。除上述问题外，国际金融电子化的发展还面临以下问题；信息技术本身的改进问题，技术人才的培养问题，各国的立法协调问题以及各国的司法协助等问题。[8]
四、有关的建议
由于笔力所限，著者仅从宏观角度对上述问题的解决提出以下建议。
(一) 加强信用法制建设
信用是一个多视角、多范畴的概念，既然它是一个法学概念，就应该在理论和立法上不断完善它，因此完全有必要加强信用法制的建设。
加强信用法制建设，为国际金融的电子化发展创造良好的法律环境十分重要。要继续完善立法，强化执法，对关乎市场经济建设的法律法规要制定好、执行好。《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等都是十分重要的市场法。
这里还要提一下的是，要强化电子合同的立法和执法建设。对电子合同的规范是电子商务法最为重要的部分，也是电子商务信用机制建设不可或缺的内容。狭义的电子合同法主要包括电子合同的订立、履行、代理等总则性规定及各类合同的特殊规定，亦涉及少量管辖问题；广义电子合同法除包括狭义电子合同法的内容外，还应包括电子合同涉外管辖（连结点的确立等）问题、电子签名与电子认证等。此处所说的电子合同法从狭义。由于虚拟化的操作，电子合同关系的主体通过电子手段来设立、变更、终止合同，因此必须在保证电子手段技术本身安全、准确的基础上进一步确定终端用户的收、发、转行为的标准。特别需要指出的是应当明文规定电子合同要约与承诺的构成要件，对电子错误、电子监控等亦应以法律明文规定为宜。电子合同法的一个重要特征就是实体法中包含了少量程序法条款，主要是合同的管辖问题，建议以法律形式明文规定电子合同交易中的“场所”等问题。通过电子合同，在源头上保证电子交易行为的信用度是当前的主流思潮。
（二）建立完善电子银行业务法。
各国都要建立一套完善的电子银行业务法。
首先要制定《电子银行法》。《电子银行法》作为电子银行市场发展的核心法律规范，应对电子银行的性质、监管、市场准入、业务范畴与标准、金融创新、法律责任、市场退出机制等做出明确规定。
其次是《电子签名法》。电子签名的问题是目前电子银行业务发展最大的盲点，因为关于电子签名的法律效力问题，一些国家现有法律尚未对其做出明确的规范。对此，应借鉴发达国家电子签名立法的成功经验，制定符合各国国情的《电子签名法》。
再次是《电子资金划拨法》。虽然电子资金划拨与票据交换都属资金收付，但是如上所述，由于二者的当事人不尽相同，法律关系也不尽相同，并且票据是一种无因的可流通的有价证券，而电子资金划拨中电子化的票据既非无因证券，也不具有流通性，从而根本丧失了票据的特性，所以应当制定独立的电子资金划拨法。在该法中主要规定有关客户与银行、银行之间的法律关系、明确电子资金划拨的法律责任承担形式、损失赔偿的范围、禁止欺诈等。[9]
（三）完善监督系统
完善监管体系的意义在于能够及时发现并惩戒不诚实的行为。国家可以对数据交换、电子化交易等进行有效的监管，在国际金融电子化下，由于很多电子商务企业在Internet上进行交易，国家基于对电信通信信道的监管权而同时可以对Internet上的电子交易进行监管。