[案情]
村民李某与宋某结婚后共生育四个女孩，李某夫妇一直想要一个男孩。2012年10月，被告人宋某已怀孕十月，2012年10月8日，宋某终于产下一男婴。李某夫妇很是欢喜，新生命的到来给这个家里带来了欢笑也带来了苦恼。新生的男婴体弱多病，给这个本来就不富裕的家庭带来了更沉重的负担。夫妻俩觉得养五个孩子压力太大，遂产生了送养一女儿以减轻负担的想法。李某夫妇找到生活富裕欲收养小孩的范某，要求以10000元的价格将三女儿卖给范某抚养，说是要收回养育女儿三年的抚养费和辛苦费。李某收到钱后便把三女儿送到了范某家。谁知，三女儿不愿意待在范某家，一天夜里自己寻路回亲生父母家，最终饿死在田头边上。公诉机关以被告人李某夫妇构成拐卖儿童罪，向人民法院提起公诉。被告人李某夫妇辩称，其是将女儿送给别人抚养，没有拐卖儿童。
[分歧]
对于出卖亲生子女的行为，是构成拐卖儿童罪还是遗弃罪，司法实践中一直以来都存在争议，正如本案，公诉机关认为被告人构成拐卖儿童罪，法院在审理也产生三种意见：
第一种观点认为李某夫妇不构成犯罪，原因是现行法律对于出卖亲生子女的行为尚无明文规定，也不好适用类推，所以难以确定罪名;
第二种意见认为李某夫妇的行为构成遗弃罪，李某夫妇的行为不具备拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为,根据我国《收养法》第三十一条规定,出卖亲生子女的,可视为遗弃婴儿,依照刑法第二百六十一条,应认定为遗弃罪。
第三种意见认为，李某夫妇的行为构成拐卖儿童罪，其主观上有出卖的故意，客观上实施了出卖行为，且收取了收养人现金共计10000元，其行为已构成拐卖儿童罪，应以拐卖儿童罪追究其刑事责任。
[评析]
笔者认为应以遗弃罪追究李某夫妇的刑事责任，理由分析如下：
首先，先看以亲生子女为犯罪对象的拐卖儿童罪与遗弃罪的区别。拐卖儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。在主观目的上，拐卖儿童罪要求行为人是以出卖为目的，即出卖亲生子女以换取一定的钱财。而遗弃罪在主观上虽不排斥将亲生子女换取一定数额的金钱，但重在强调行为人主观上是以放弃、拒绝承担自己的抚养义务为目的。所以，笔者认为，“以出卖出目的”还是“以拒绝承担抚养义务为目的”是出卖亲生子女行为构成拐卖儿童罪与遗弃罪的关键区别。只要行为人是以出卖为目的将亲生子女卖给他人，而不论其是否获利或者获利多少，都应以拐卖儿童罪来定罪处罚；而如果行为人并不是以出卖为目的，而是出于放弃、拒绝承担抚养义务的目的，则应以遗弃罪来定罪处罚。
其次，在司法实践中应严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限，区分的关键在于行为人是否具有出卖的目的，在实践中，应通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有出卖的目的。如果行为人将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；或明知对方不具有抚养目的，根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；或为收取明显不属于“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的，则应当认定为拐卖儿童罪。而倘若行为人是受重男轻女观念得影响或迫于生活困难，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处。
最后， 就本案而言，从被告人李某、宋某出卖亲生子女的的背景和原因来看，被告人李某夫妇处在广西农村的边远农村地区，当地封建思想浓厚，观念落后，重男轻女思想严重，且靠务农维持生活，收入很低，要抚养五个小孩确实很困难，迫于无奈，所以才产生了将第三个女儿送给他人抚养以减轻负担的主观想法。从收取的钱财费用来看，被告人李某、宋某虽然收取了1万块钱，但这笔钱并没有明显高于“感谢费”、“抚养费”“营养费”，这也可以看出被告人李某、宋某并非单纯为非法获利。从对方是否具有抚养目的及有无抚养能力来看，被告人李某夫妇是在了解到范某想收养孩子且家庭条件宽裕的情况下，才将孩子送出。综上，可以判断被告人李某、宋某出卖亲生子女的行为，虽主观上并非以出卖谋利为目的，并非将亲生子女当作商品予以出卖，但其主观目的在于放弃或拒绝承担抚养义务，其行为已严重侵害了未成年人子女的权益，最后导致女孩被饿死的严重后果，情节恶劣，根据1999年10月27日最高人民法院《关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第六条：“关于拐卖妇女案件，要严格把握此类案件罪与非罪的界限，对于买卖至亲的案件，要区别对待，以贩卖并牟利为目的收养子女的，应以拐卖儿童处理，对于那些迫于生活困难，受生男轻女思想影响而出买亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理，对于出卖子女确属情节严重的，可按遗弃罪处理。”的精神以及我国《收养法》第三十一条：“出卖亲生子女的，可视为遗弃婴儿,依照刑法第二百六十一条,应认定为遗弃罪。”的规定，认定被告人李某、宋某的行为行为构成遗弃罪而非拐卖儿童罪更准确。
（作者单位：广西上思县人民法院）
关于进一步加强职业技能鉴定质量管理有关工作的通知
劳动和社会保障部办公厅
关于进一步加强职业技能鉴定质量管理有关工作的通知
-----劳社厅函<2005>175号
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局），国务院有关部门（行业组织、集团公司）劳动保障工作机构：
为贯彻落实《关于健全技能人才评价体系推进职业技能鉴定工作和职业资格证书制度建设的意见》（劳社部发[2004]15号）精神，加强职业技能鉴定工作管理，进一步提高职业技能鉴定质量，全面推进国家职业资格证书制度建设，现就进一步加强职业技能鉴定质量管理有关工作通知如下：
一、按照《关于加强职业技能鉴定质量管理有关工作的通知》（劳社厅发[2003]18号）要求，各地区、各行业要严格执行职业技能鉴定质量指标通报制度，必须按时填报《职业技能鉴定质量通报指标》（附件1）。同时，要建立奖惩通报机制，对优秀的职业技能鉴定机构和个人进行表彰和奖励，对评估不合格或严重违规的职业技能鉴定机构或个人进行通报批评和惩处。
二、加强职业技能鉴定质量管理组织机构和人员队伍建设。各地区、各行业要根据实际情况，组建相应的职业技能鉴定质量管理工作机构，并配备或指定专职人员负责职业技能鉴定质量管理工作。同时，要设立并公布职业技能鉴定质量监督电话或网址，自觉接受社会各方面的监督。
三、认真开展职业技能鉴定质量检查工作。各地区、各行业要结合鉴定所（站）和考评人员年检工作，开展一次职业技能鉴定质量检查活动。要按照我部《2005年全国职业技能鉴定质量检查工作方案》（附件2）要求，制定职业技能鉴定质量检查工作计划，并做好本地区、本行业的自查工作。
四、对职业技能鉴定实行事前、事中和事后全过程的质量控制。考核前，职业技能鉴定机构要向社会公开鉴定的职业、等级、时间、地点、申报条件及办法、收费标准等；考核中，考评人员和考评组长以及监考人员要在考场记录表上签字确认，考评人员和考评组长要在考试成绩单上签字确认；考核后，各鉴定站（所）长在上报的考生成绩名册上签字确认、职业资格证书经办人和批准人在证书办理表上签名确认。
五、认真执行职业技能鉴定质量督导工作制度。各地区、各行业要按照《职业技能鉴定质量督导工作规程》（劳社培就司函[2003]126号）要求，以现场督考为重点，采用行政部门负责进行经常性检查与鉴定技术支持部门负责实施现场督考相结合等方法，试行质量督导人员对现场过程质量签字生效的制度，提高职业技能鉴定质量督导工作的可操作性和有效性。
六、加强职业技能鉴定机构质量管理认证工作。各地区、各行业特别是省（地市）级和行业部门职业技能鉴定中心机构以及一些条件较好的鉴定所（站），要积极参加职业技能鉴定机构质量管理认证扩大试点工作。通过试点，加强职业技能鉴定机构管理和自身能力建设，规范职业技能鉴定行为，逐步建立职业技能鉴定机构内部制约和退出机制，进一步提高职业技能鉴定质量，扩大职业资格证书的影响力。
七、加大职业技能鉴定违规行为查处力度。各地区、各行业对职业技能鉴定机构和个人的违规行为，要发现一起，严厉查处一起，以维护国家职业资格证书的严肃性和权威性。要克服畏难情绪和本位思想，绝不允许隐瞒事实或不查处。对群众举报的问题要指定专人负责调查核实，认真作出处理意见，并及时将查处结果上报我部，我部将定期向全国通报。
八、加强对考评人员和质量督导人员队伍的管理和建设。各地区、各行业要建立考评人员和质量督导人员诚信档案，对考评人员年度考核不合格或出现考评问题的不能续聘。同时，要加快质量督导人员队伍建设，开展质量督导人员资格培训与认证工作，加强质量督导人员管理，把质量督导工作落到实处。
九、开展职业资格证书查询工作。各地区、各行业要充分利用网络和通讯等技术手段，逐步建立和开展职业资格证书查询业务，力争今年实现全国统一鉴定、技师等级和中英文等职业资格证书的查询功能，增强职业技能鉴定工作透明度，为用人单位、社会和广大劳动者提供高效快捷的服务。
各地区、各行业要高度重视，加强领导，按照本《通知》精神，制定本地区、本行业的职业技能鉴定质量管理工作计划，并于6月15日前报我部。如遇到问题，请及时通报我部。
联系方式：
劳动保障部培训就业司职业资格处
刘新昌（010）84201673（传真）
劳动保障部职业技能鉴定中心质量督导办公室
王欢（010）84661125、84661120（传真）
附件：
1.职业技能鉴定质量工作通报指标
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-new-1.jpg
2.2005年全国职业技能鉴定质量检查工作方案
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-fj-z3.doc
附表1：劳动保障部门鉴定质量检查评估表
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-fj-z4.doc
附表2：职业技能鉴定（指导）中心鉴定质量检查评估表
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-fj-z5.doc
附表3：职业技能鉴定所（站）鉴定质量检查评估表
http://www.tobacco.gov.cn/newspic2002/2005-9-6-fj-z6.doc
劳动和社会保障部办公厅
二○○五年五月二十五日