此案应如何处理

刘 冰

基本案情：某移动公司营业部（下称“营业部”——注：具备原告主体资格）于2002年2月16日聘用某甲为营业员，双方没有签定书面劳动合同。营业部安排给某甲的工作内容为：1、负责销售、保管其经手的手机；2、负责销售手机充值卡、201卡、301卡，3、每日将销售收入交会计进行结算。为便于管理，营业部提供给某甲一只专用保险柜（钥匙由其本人掌管），要求其每日上班时将手机从保险柜中取出摆放到柜台里，下班时再将手机从柜台中取出放进保险柜里，如果丢失，则由其本人负责赔偿。2002年8月20日，营业部在盘点时发现某甲负责保管的一部价值4500余元的手机丢失，营业部要求某甲赔偿损失，某甲次日辞职离开。营业部于当日向公安机关报案，公安机关认为不够职务侵占罪的立案标准未予立案。营业部随之向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以双方系在履行劳动合同过程中产生的纠纷为由要求某甲赔偿经济损失4580元，劳动争议仲裁委员会认为营业部的申请不属于劳动争议的受案范围而不予受理。后营业部起诉至法院。
此案应该如何处理？有两种不同的意见：
第一种意见认为：此案应驳回营业部的起诉。理由是：第一，某甲是营业部的职工，是在执行职务的过程中与营业部发生的纠纷，应先由单位内部自行处理，依据是1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》（下称“条例”）第17条，该条规定对职工因玩忽职守、工作不负责任等给企业造成经济损失的，企业应责令其赔偿经济损失，可从职工每月工资中扣除不超过20%的金额；1983年劳动人事部《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》（下称“解答意见”）第（十五）条也规定“赔偿是职工应负的经济责任”；第二、营业部与某甲形成了事实上的劳动关系，此纠纷是双方在履行劳动合同过程中发生的争议，应由劳动争议仲裁委员会进行仲裁；第三，即使劳动争议仲裁委员会以该纠纷不属于劳动争议为由不予受理，因营业部与某甲系不平等的民事主体，法院受理后，仍应以该纠纷不属于民事审判范围驳回起诉。
第二种意见认为：某甲应承担民事赔偿责任。理由是：第一、劳动关系是一个复杂的法律关系，既包括人身关系也包括财产关系，就人身关系来讲，营业部与某甲是管理和被管理关系，双方是不平等的。就财产关系来讲，营业部与某甲是平等的。本案中，营业部仅要求某甲赔偿损失，这种与某甲在执行职务工作过程中形成的债权债务关系是财产关系而不是人身关系，因此，双方是平等的民事法律主体，形成的纠纷是民事纠纷而不是劳动争议；第二、《条例》第17条及《解答意见》第（十五）条均规定了职工因玩忽职守、工作不负责任等给企业造成经济损失的，企业可以通过本单位行政手段责令其赔偿损失，从而对职工应负的经济责任以行政法规和行政规章的形式进行了确立。由于当时是计划经济体制，企业职工基本上在一个单位“从一而终”，企业可以通过扣发工资等行政手段要求职工赔偿损失，其行政决定能够得到迅速、有效的执行。因此，在当时的历史背景下，《条例》没有规定也不可能规定如果职工在给企业造成经济损失后“溜之大吉”，企业应该采取何种法律手段要求该职工承担经济责任。就本案来讲，营业部已无法通过行政手段即从某甲每月工资中扣除20%来补偿自己的经济损失，其维护合法权益的方法只有采取法律手段：一是向公安机关报案。但是因丢失手机价值达不到职务侵占罪的立案标准，公安机关未予立案；二是申请劳动争议仲裁。遗憾的是，《劳动法》对此没有相关规定，《劳动争议处理条例》、劳动部《〈劳动争议处理条例〉若干问题解释》均未将企业与职工之间的该类纠纷列入劳动争议的受案范围；这两条救济途径因不符合立案标准或不属于受案范围而被堵死，营业部只有采取向法院提起民事诉讼的唯一方式取得司法救济。第三、我国法律对此类纠纷的法律依据并非空白。《民法通则》第106条第2款明确规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任”，这是处理营业部与某甲之间纠纷的最直接的法律依据。
笔者同意第二种意见。



作者单位：江苏省丰县人民法院
邮政编码：22170

浙江省宁波市人民政府


关于印发宁波市公共资源交易违法行为记录公告实施办法的通知

甬政发〔2009〕83号


各县（市）区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
　　《宁波市公共资源交易违法行为记录公告实施办法》已经市政府第64次常务会议审议通过，现予印发，请遵照执行。


二○○九年十月二十七日


宁波市公共资源交易违法行为记录公告实施办法

　第一章　总 则

　第一条　为健全公共资源交易市场信用体系，完善公共资源交易失信惩戒机制，规范公共资源交易当事人行为，根据国家《招标投标法》、《政府采购法》、《政府信息公开条例》等相关法律法规的有关规定，按照国家发展和改革委员会等十部委《招标投标违法行为记录公告暂行办法》的精神，特制定本实施办法。
　第二条　我市各级公共资源交易有关行政监督部门对各类公共资源交易活动当事人违法行为记录的公告，适用本实施办法。
　本实施办法所称各级公共资源交易活动有关行政监督部门，是指发改、建设、财政、国土资源、国资、水利、交通、卫生医药、城管、工商、信息产业、电业、政府公共资源交易综合管理机构等依法有权作出行政处理决定（包括行政处罚和其他行政处理决定，下同）的行政监督部门（以下简称“公告部门”）。
　本实施办法所称各类公共资源交易活动当事人，是指招标（采购）人、投标人（供应商）、招标（采购、拍卖等）中介代理机构、专职代理人、评标（审）委员会成员以及项目（技术）负责人等相关单位及其工作人员。
　 本实施办法所称公共资源交易违法行为记录，是指各公告部门在依法履行监管职责过程中，对各类公共资源交易活动当事人的违法、违规行为作出行政处理决定的记录，以及直接影响交易活动当事人参与交易活动资格的其他行政处理决定的记录。
　 第三条　市和各县（市）区公共资源交易工作管理委员会办公室（简称“公共资源交管办”）负责建立公共资源交易违法行为记录的统一公告平台，并通过市和各县（市）区公共资源交易中心网站和现场发布违法行为记录公告。
　 市和各县（市）区公告部门应与公共资源交管办密切配合，确保公共资源交易违法行为记录公告工作准确、及时、公正、有序进行。
　 市公共资源交管办应会同市各公告部门制定统一公告平台管理的相关办法。
　 第四条　公共资源交易违法行为记录的公告应坚持准确、及时、客观的原则。
　 第五条　公共资源交易违法行为记录的公告不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的记录。但是，经权利人同意公开或者有关公告部门认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的违法行为记录，可依据公告部门的决定予以公开。

　第二章　违法行为记录的公告

　 第六条　市和各县（市）区公告部门应当自违法行为行政处理决定作出之日起20个工作日内对外进行记录公告。市、县两级有关部门作出的应予公告的处理决定，应同时报送上级部门（机关）。
　 市级有关公告部门和各县（市）区政府公共资源交易综合管理机构公告的公共资源交易违法行为记录，在本部门（机构）网站公告的同时，应同时抄报市公共资源交管办，由宁波市公共资源交易中心（宁波市招投标中心）负责在市级网站（http: //www. bidding.gov.cn）和现场公告,并与信用宁波网（http: //www.nbcredit.net）实现信息共享。
　 第七条　对公共资源交易违法行为所作出的以下行政处理决定应予公告：
　 （一）警告；
　 （二）罚款；
　 （三）没收违法所得；
　 （四）暂停或者取消中介代理资格;
　 （五）取消在一定时期内参加依法必须进行招标（拍卖、挂牌）的项目的竞标资格；
　 （六）取消担任评标委员会成员的资格；
　 （七）暂停项目执行或追回已拨付资金；
　 （八）暂停安排国家项目资金；
　 （九）暂停项目的审查批准；
　 （十）行政监督部门依法作出的其他行政处理决定。
　 第八条　公共资源交易违法行为记录公告的基本内容为：被处理公共资源交易活动违法当事人名称（姓名）、违法行为、处理依据、处理决定、处理时间和处理机关等。
公告部门可将公共资源交易违法行为行政处理决定书直接进行公告。
　 第九条　公共资源交易违法行为公告期限为6个月。公告期满后，转入后台保存。
限制当事人资质（资格）等方面的行政处理决定，所认定的限制期限长于6个月的，公告期限从其决定。
　 第十条　公告部门负责对其所记录的信息数据进行追加、修改、更新，并保证公告的违法行为记录与行政处理决定的相关内容一致。
　 公告平台信息系统应具备历史公告记录查询功能。
　 第十一条　公告部门应对公告记录所依据的公共资源交易违法行为处理决定书等材料妥善保管、留档备查。
　 第十二条　被公告的公共资源交易活动当事人认为公告记录与处理决定的相关内容不符的，可向公告部门提出书面更正申请，并提供相关证据。
公告部门接到书面申请后，应在5个工作日内进行核对。公告的记录与处理决定的相关内容不一致的，应当给予更正并告知申请人；公告的记录与处理决定的相关内容一致的，应当告知申请人。
　 公告部门在作出答复前不停止对公共资源交易违法行为的公告。
　 第十三条　行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间，公告部门依法不停止对公共资源交易违法行为记录的公告。
　 第十四条　原行政处理决定被依法变更或撤销的，公告部门应当及时对公告记录予以变更或撤销，并在公告平台上予以声明。

　 第三章 监督管理

　 第十五条　各公告部门应依法加强对公共资源交易违法行为记录被公告当事人的监督管理。
　 第十六条　公共资源交易违法行为记录公告在全市范围内实行互联互通、互认共用。
　 第十七条　公告的违法行为记录应当作为中介代理机构资格认定、依法必须招标（拍卖、挂牌）项目资质审查、中介代理机构选择、专职代理人选择、中标人推荐和确定、评标（审）委员会成员确定和评标专家考核等活动的重要参考。
　 第十八条　公告部门、公共资源交管办、公共资源交易中心及其工作人员在违法行为记录的提供、收集和公告等工作中有玩忽职守、弄虚作假或者徇私舞弊等行为的，由其所在单位或者上级主管机关依纪依法追究直接责任人和有关领导的责任；给当事人造成名誉、经济损失的，应按法律法规的有关规定给予恢复名誉或经济补偿；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

　 第四章　附　则

　 第十九条　本实施办法自2009年12月1日起施行。