贪污受贿性质之界定

陈小林


贪污罪和受贿罪，是《刑法》中规定的独立犯罪，虽说区别明显，但刑法史上，受贿行为曾经包括在贪污罪中，在习惯上人们也将贪污罪和受贿罪相提并论。司法实践中，贪污罪与受贿罪的区别也并不总是一目了然，有时难以区分。如：“迂回”占有、经济往来中的回扣以及《刑法》第394条规定的对公务礼物的占有，笔者就这几种情况下如何区分贪污罪和受贿罪提出一些粗浅看法。
一、“迂回”占有行为的界定
“迂回”占有指国家工作人员，将自己管理、经营的公共（国有）财物以“合法”形式转给他人，然后再由他人送回其个人的行为。它与受贿罪包括行贿往往容易混淆。粗一看，国家工作人员利用了职务上的便利，使他人获得了利益，他人也给予了国家工作人员财物，符合行贿受贿罪的特征，应以受贿罪定罪，但经认真分析，实质上是贪污行为，应以贪污罪定罪。因为《刑法》第382条第3款规定，内外勾结伙同贪污的，以共犯论处。如某建筑工程公司项目经理徐某承包了某国有化工厂扩建土石方工程。施工过程中，徐某认为工程单价太低，找到该厂基建负责人张某，要求提高工程单价，并向张某表示到时不会忘记其好处的。张某认为提高工程单价不好办，对徐某说：到工程验收结算时再想办法。 工程验收结算时，张某、徐某伙同该厂负责工程施工、验收结算的工程师赵某共同操作，在验收结算时虚增工程量，徐某从该厂多领得工程款10万余元。徐某领款后付给了张某3万元、赵某3万地，给人的假象，徐某的行为属行贿，可实质上，张某、赵某、徐某属贪污共犯。因为，第一，从张某非法占有财物的方法看，他并不是向徐某索取或收受财物，而是利用职务上的便利，伙同赵某与徐某内外勾结，伪造结算单据，共同向本厂虚报冒领。第二，从财物所有权看，多给的10万余元工程款并不是徐某所有，而属于该化工厂所有的工程资金，徐某自己并没有拿出财物向张某、赵某行贿。
二、回扣性质的界定
经济往来中，从事经济管理活动的国家工作人员，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，都可以通过回扣、手续费等形式表现出来。在司法实践中很容易混淆，难以区分。行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项（即回扣）占为己有的行为，可以根据卖方给予的回扣是否符合规定来加以区分，即如果是符合法律规定或者国际惯例的回扣、手续费，国家工作人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪；如果是违反国家法律规定或者国际惯例，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪。那么，对于行为人在为本单位购买货物等经济活动中，以高于实际成交价格的价格签订合同，由对方以回扣、手续费等名义将多出的款项返还给行为人的行为，应如何定性呢？笔者认为，这种行为应以贪污罪定罪，如果是双方恶意串通提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分的，应以共同贪污论处。如刘某是某国有企业业务员，为本单位采购办公桌200套，以每套高于实际讲好的价格160元的价格签订购买合同，合同履行后卖方将多出的32000元钱以回扣形式付给刘某，应定贪污罪。因为，首先，行为人主观上有非法占有公共（国有）财物的目的，客观上通过签订合同的方式骗取公共（国有）财物。其次，行为人非法占有的财物是其本单位的财产。
三、占有公务礼物行为的性质界定
《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。如果这些国家工作人员收受礼物后占为己有，同时又利用职权为送礼人谋取了利益，应如何定性？在这种情况下，可能是贪污行为，也可能是受贿行为。
笔者认为，这种情况下区分贪污罪与受贿罪，应先分析是否构成受贿罪，如没有足够的证据证实可以构成受贿罪，那么还是以贪污罪处理为宜。但在司法实践中要注意，这种情况认定为受贿罪的要具备两个条件：一是送礼 虽在当时未向当事人请托某个事项，但事后即明确请托，受礼主也予以承诺的，即具有“权钱交易”的本质。二是受礼人为送礼人谋取的利益是非法利益。如某市国家税务局局长周某在应邀参加某企业生产经营座谈会时，该企业以会议礼品名义送给周某价值15000余元的手提电脑一台，其他与会人员礼品价值只有千元左右，周某收后未将电脑交公。事后不久，该企业负责人找到周某要求为其企业减免税收，周某在该企业不具备减税条件的情况下，仍给该企业减税10万元。本案中，周某尽管是公务活动中收受礼品，但其他参与人员未收到同样贵重的礼品，由此可见，该企业向周某馈赠贵重礼品是有目的的，尽管当时该企业没有提出减税要求，周某也没有作出有关承诺，但但主照不宣的。在该企业提出减税要求时，周某明知该企业不符合减税条件的情况下予以减税，为该企业谋取了非法利益。因此，周某收受他人“礼品”占为己有，并利用职务之便为他人谋取了非法利益，完全符合受贿罪特征，应以受贿罪定罪。

作者单位:上高县人民检察院


国家税务总局


国家税务总局关于保险企业所得税若干问题的通知
国家税务总局



为加强保险企业所得税的征收管理，根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其实施细则和有关规定，结合保险企业的经营特点和税收征管中的实际情况，现就内资保险企业有关企业所得税问题通知如下：
一、保险企业取得的境外所得，应按照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及有关税收法规的规定，缴纳企业所得税。
二、保险企业计算应纳税所得额时，准予扣除的项目，一律按税收法规规定的扣除标准执行，财务、会计制度规定的列支标准与税收法规规定的扣除标准不一致的，应按税收规定进行纳税调整。
有关部门和企业的费用考核指标，不得作为税收扣除和计算征税的依据。
三、保险企业当年支付的代理手续费可在不超过代理业务实收保费8％的范围内凭合法凭证据实扣除，保险企业当年支付的佣金可在不超过缴费期内营销业务实收保费5％的范围内凭合法凭证据实扣除。同一项保险业务不得同时扣除代理手续费和佣金。保险企业的直销业务不得扣除代
理手续费和佣金。
代理手续费是指企业向受其委托，并在其授权范围内代为办理保险业务的保险代理人支付的费用；佣金是指公司向专门推销寿险业务的个人代理人支付的费用。
四、保险企业不得预提固定资产修理费，实际发生的固定资产修理费可据实扣除。但单项固定资产修理费超过其折旧额50％且数额在10万元以上的，应报经税务机关审核确认后分期扣除，但扣除期限最长不得超过3年。
保险企业办公楼、营业厅装修工程支出，须报经税务机关审核同意后，按前款规定扣除，未报经税务机关审核同意的，一律作为资本性支出，不得在税前扣除。
五、保险企业发生的防预费，财产保险业务、意外伤害保险业务和短期健康保险业务按不超过当年自留保费收入的1％据实扣除；寿险业务和长期健康保险业务按不超过当年自留保费收入的0．8％据实扣除。
防预费是指保险企业为防止保险事故发生，对保险标的采取安全防御措施所发生的费用支出。
六、保险企业的业务宣传费，按不超过当年营业收入的6‰据实扣除；但开业不满三年的保险企业，按不超过当年营业收入的9‰据实扣除。
七、保险企业发生的业务招待费，按不超过当年营业收入的3‰据实扣除。
八、保险企业的上级机构提取或分摊的管理费，未经税务机关审核同意，一律不得在税前扣除。
九、保险企业按规定提取的未决赔款准备金、未到期责任准备金、长期责任准备金、寿险责任准备金、长期健康险责任准备金，准予在税前扣除。保险企业实际发生的各种保险赔款，应首先冲抵按规定提取的准备金，不足冲抵部分，准予在当年税前扣除。
未决赔款准备金分已报告未决赔款准备金和未报告未决赔款准备金。已报告未决赔款准备金是指保险企业已经发生保险事故并已提出保险赔款按规定对未决赔案提存的赔款准备。未报告未决赔款准备金是指保险企业已发生保险事故但尚未提出保险赔款而按规定对未决赔案提存的赔款准
备。已报告未决赔款准备金，按最高不超过当期已经提出的保险赔款或者给付金额的100％提取；未报告未决赔款准备金按不超过当年实际赔款支出额的4％提取。
未到期责任准备金是指损益期在一年以内（含一年）的财产险、意外伤害险和健康险业务，为承担跨年度责任提取的赔款准备，按当期自留保费收入的50％提取。
长期责任准备金是指损益期在一年以上（不含一年）的长期工程险、再保险等按业务年度结算损益的保险业务，在未到结算损益年度前，按业务年度历年累计营业收支差额全额提取的准备金。
寿险责任准备金和长期健康险责任准备金，是指企业对寿险业务和长期险业务为承担未来保险责任，依据精算结果计算提取的准备金。精算方法，经有关部门同意后，应报税务机关备案。
十、保险企业租赁的房屋、电脑及其辅助设备，属于融资租赁的，应按固定资产进行管理，分期计提折旧。其中，对不按固定资产管理的电脑及其辅助设备，其租赁费的扣除年限不得少于3年。以租代建（购）的固定资产，其租金支出不得在当期扣除，应作为建（购）固定资产的成本
按规定提取折旧。
十一、保险企业的工资支出，按计税工资标准扣除；职工福利费、工会经费、职工教育经费按计税工资总额的相应比例计算扣除。
汇总纳税保险企业的工资、职工福利费、工会经费、职工教育经费支出，在相应会计科目中如实反映，并在企业所得税纳税申报表中如实申报调整的，由其总机构按规定统一计算扣除；未在相应会计科目中反映和不如实申报的，监管税务机关检查发现后就地补税。
十二、汇总纳税保险企业的业务招待费、业务宣传费如由总公司或分公司统一计算调剂使用，须经省级主管税务机关或省级税务监管机关审核确认，年终按规定的比例，统一计算据实扣除；未经审核确认的，严格按规定比例在各监管层次计算据实扣除，超过标准的数额，就地补税。
十三、本通知的规定，除有特别规定外，均按税收监管层次执行。



1999年9月14日