财政部门实施会计监督办法

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财政部门实施会计监督办法

财政部


财政部门实施会计监督办法

(财政部 2001-02-20)


中华人民共和国财政部令
第10号
现公布《财政部门实施会计监督办法》,自公布之日起施行。
2001年2月20日


财政部门实施会计监督办法

第一章 总则

第一条 为规范财政部门会计监督工作,保障财政部门有效实施会计监督,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)、《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《企业财务会计报告条例》等有关法律、行政法规的规定,制定本办法。
第二条 国务院财政部门及其派出机构和县级以上地方各级人民政府财政部门(以下统称财政部门)对国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)执行《会计法》和国家统一的会计制度的行为实施监督检查以及对违法会计行为实施行政处罚,适用本办法。
当事人的违法会计行为依法应当给予行政处分的,执行有关法律、行政法规的规定。
第三条 县级以上财政部门负责本行政区域的会计监督检查,并依法对违法会计行为实施行政处罚。
跨行政区域行政处罚案件的管辖确定,由相关的财政部门协商解决;协商不成的,报请共同的上一级财政部门指定管辖。
上级财政部门可以直接查处下级财政部门管辖的案件,下级财政部门对于重大、疑难案件可以报请上级财政部门管辖。
第四条 财政部门对违法会计行为案件的处理,应当按照本办法规定的程序,经审查立案、组织检查、审理后,作出处理决定。
第五条 财政部门应当在内部指定专门的机构或者在相关机构中指定专门的人员负责会计监督检查和违法会计行为案件的立案、审理、执行、移送和案卷管理等工作。财政部门内部相关机构或者职责的设立,应当体现案件调查与案件审理相分离、罚款决定与罚款收缴相分离的原则。
第六条 财政部门应当建立健全会计监督制度,并将会计监督与财务监督和其他财政监督结合起来,不断改进和加强会计监督工作。
第七条 任何单位和个人对违法会计行为有权检举。
财政部门对受理的检举应当及时按照有关规定处理,不得将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和被检举人个人。
第八条 财政部门及其工作人员对在会计监督检查工作中知悉的国家秘密和商业秘密负有保密义务。

第二章 会计监督检查的内容、形式和程序

第九条 财政部门依法对各单位设置会计账簿的下列情况实施监督检查:
(一)应当设置会计账簿的是否按规定设置会计账簿;
(二)是否存在账外设账的行为;
(三)是否存在伪造、变造会计账簿的行为;
(四)设置会计账簿是否存在其他违反法律、行政法规和国家统一的会计制度的行为。
第十条 财政部门依法对各单位会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料的真实性、完整性实施监督检查,内容包括:
(一)《会计法》第十条规定的应当办理会计手续、进行会计核算的经济业务事项是否如实在会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料上反映;
(二)填制的会计凭证、登记的会计账簿、编制的财务会计报告与实际发生的经济业务事项是否相符;
(三)财务会计报告的内容是否符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(四)其他会计资料是否真实、完整。
第十一条 财政部门依法对各单位会计核算的下列情况实施监督检查:
(一)采用会计年度、使用记账本位币和会计记录文字是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(二)填制或者取得原始凭证、编制记账凭证、登记会计账簿是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(三)财务会计报告的编制程序、报送对象和报送期限是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(四)会计处理方法的采用和变更是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(五)使用的会计软件及其生成的会计资料是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定;
(六)是否按照法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定建立并实施内部会计监督制度;
(七)会计核算是否有其他违法会计行为。
第十二条 财政部门依法对各单位会计档案的建立、保管和销毁是否符合法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定实施监督检查。
第十三条 财政部门依法对公司、企业执行《会计法》第二十五条和第二十六条的情况实施监督检查。
第十四条 财政部门依法对各单位任用会计人员的下列情况实施监督检查:
(一)从事会计工作的人员是否持有会计从业资格证书;
(二)会计机构负责人(会计主管人员)是否具备法律、行政法规和国家统一的会计制度规定的任职资格。
第十五条 国务院财政部门及其派出机构和省、自治区、直辖市财政部门依法对会计师事务所出具的审计报告的程序和内容实施监督检查。
第十六条 财政部门实施会计监督检查可以采用下列形式:
(一)对单位遵守《会计法》、会计行政法规和国家统一的会计制度情况进行全面检查;
(二)对单位会计基础工作、从事会计工作的人员持有会计从业资格证书、会计人员从业情况进行专项检查或者抽查;
(三)对有检举线索或者在财政管理工作中发现有违法嫌疑的单位进行重点检查;
(四)对经注册会计师审计的财务会计报告进行定期抽查;
(五)对会计师事务所出具的审计报告进行抽查;
(六)依法实施其他形式的会计监督检查。
第十七条 财政部门实施会计监督检查,应当执行《财政检查工作规则》(财政部财监字〔1998〕223号)和本办法规定的工作程序、要求,保证会计监督检查的工作质量。
第十八条 在会计监督检查中,检查人员应当如实填写会计监督检查工作记录。
会计监督检查工作记录应当包括下列内容:
(一)检查工作记录的编号;
(二)被检查单位违法会计行为发生的日期、记账凭证编号、会计账簿名称和编号、财务会计报告名称和会计期间、会计档案编号;
(三)被检查单位违法会计行为主要内容摘录;
(四)会计监督检查工作记录附件的主要内容和页数;
(五)其他应当说明的事项;
(六)检查人员签章及填制日期;
(七)检查组长签章及日期。
前款第(四)项所称会计监督检查工作记录附件应当包括下列材料:
(一)与被检查事项有关的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料的复印件;
(二)与被检查事项有关的文件、合同、协议、往来函件等资料的复印件;
(三)注册会计师及其会计师事务所出具的审计报告、有关资料的复印件;
(四)其他有关资料。
第十九条 财政部门实施会计监督检查,可以在被检查单位的业务场所进行;必要时,经财政部门负责人批准,也可以将被检查单位以前会计年度的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他有关资料调回财政部门检查,但须由组织检查的财政部门向被检查单位开具调用会计资料清单,并在三个月内完整退还。
第二十条 财政部门在被检查单位涉嫌违法的证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经财政部门负责人批准,可以对证据先行登记保存,并应当在七日内对先行登记保存的证据作出处理决定。
第二十一条 国务院财政部门及其派出机构在对有关单位会计资料的真实性、完整性实施监督检查过程中,发现重大违法嫌疑时,可以向与被检查单位有经济业务往来的单位查询被检查单位开立账户的金融机构查询有关情况。向与被检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况,应当经国务院财政部门或者其派出机构负责人批准,并持查询情况许可证明;向被检查单位开立账户的金融机构查询情况,应当遵守《关于财政部及其派出机构查询被监督单位有关情况若干具体问题的通知》(财政部、中国人民银行财监字〔2000〕39号)的规定。
第二十二条 检查组应当在检查工作结束后十日内,将会计监督检查报告、会计监督检查工作记录及其附件、被检查当事人提出的书面意见提交组织检查的财政部门。
会计监督检查报告应当包括下列内容:
(一)检查的范围、内容、形式和时间;
(二)被检查单位的基本情况;
(三)检查组检查工作的基本情况;
(四)当事人的违法会计行为和确认违法事实的依据;
(五)对当事人给予行政处罚的建议;
(六)对当事人给予行政处分的建议;
(七)对涉嫌犯罪的当事人提出移送司法机关的建议;
(八)其他需要说明的内容;
(九)检查组组长签章及日期。
第二十三条 财政部门对于检查组提交的会计监督检查报告及其他有关材料应当按照本办法第四章的有关规定进行审理,并作出处理决定。

第三章 处理、处罚的种类和适用

第二十四条 财政部门在会计监督检查中实施行政处罚的种类包括:
(一)警告;
(二)罚款;
(三)吊销会计从业资格证书。
第二十五条 财政部门对违法会计行为查实后,应当责令当事人改正或者限期改正,并依法给予行政处罚。
第二十六条 当事人有下列情形之一的,财政部门应当依法从轻给予行政处罚:
(一)违法会计行为是初犯,且主动改正违法会计行为、消除危害后果的;
(二)违法会计行为是受他人胁迫进行的;
(三)配合财政部门查处违法会计行为有立功表现的;
(四)其它依法应当从轻给予行政处罚的。
第二十七条 当事人有下列情形之一的,财政部门应当依法从重给予行政处罚:
(一)无故未能按期改正违法会计行为的;
(二)屡查屡犯的;
(三)抗拒、阻挠依法实施的监督,不如实提供有关会计资料和情况的;
(四)胁迫他人实施违法会计行为的;
(五)违法会计行为对单位的财务状况和经营成果产生重大影响的;
(六)以虚假的经济业务事项或者资料为依据进行会计核算,造成会计信息严重失实的;
(七)随意改变会计要素确认标准、计量方法,造成会计信息严重失实的;
(八)违法会计行为是以截留、挪用、侵占、浪费国家财政资金为目的的;
(九)违法会计行为已构成犯罪但司法机关免予刑事处罚的。
第二十八条 财政部门在对本办法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定的内容实施会计监督检查中,发现当事人有《会计法》第四十二条第一款所列违法会计行为的,应当依照《会计法》第四十二条的规定处理。
第二十九条 财政部门在对本办法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条规定的内容实施会计监督检查中,发现当事人有伪造、变造会计凭证、会计账簿或者编制虚假财务会计报告的,应当依照《会计法》第四十三条的规定处理。
第三十条 财政部门在对本办法第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条规定的内容实施会计监督检查中,发现有隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告的违法会计行为的,应当依照《会计法》第四十四条的规定处理。
第三十一条 财政部门在实施会计监督检查中,发现被检查单位的有关人员有授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告行为的,应当依照《会计法》第四十五条的规定处理。
第三十二条 财政部门在会计监督检查中发现单位负责人对依法履行职责的会计人员实行打击报复的,应当依照《会计法》第四十六条的规定处理。
第三十三条 财政部门对本办法第十五条规定的内容实施监督检查时,发现注册会计师及会计师事务所出具审计报告的程序和内容违反《中华人民共和国注册会计师法》规定的,应当依照《中华人民共和国注册会计师法》的有关规定处理。
第三十四条 财政部门认为违法会计行为构成犯罪的,应当依照有关规定移送司法机关处理。
第三十五条 财政部门的工作人员在实施会计监督中,有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)滥用职权的;
(二)玩忽职守、徇私舞弊的;
(三)索贿受贿的;
(四)泄露国家秘密、商业秘密的。

第四章 行政处罚程序

第三十六条 财政部门对违法会计行为实施行政处罚,应当按照本章规定的程序办理。
第三十七条 财政部门对公民、法人和其他组织检举的违法会计行为案件,应当予以审查,并在七日内决定是否立案。
第三十八条 财政部门对违法会计行为案件的下列内容予以审查:
(一)违法事实是否清楚;
(二)证据是否确凿;
(三)其他需要审查的内容。
第三十九条 财政部门对符合下列条件的违法会计行为案件应当予以立案:
(一)有明确的违法会计行为、违法会计行为人;
(二)有可靠的事实依据;
(三)当事人的违法会计行为依法应当给予行政处罚;
(四)属于本机关管辖。
第四十条 财政部门对违法会计行为案件审查后,认为不符合立案条件的,应当告知检举人,并将审查意见存档;认为案件依法应当由其他部门管辖的,及时将案件材料移送有关部门。
第四十一条 对下列违法会计行为案件,财政部门可以直接立案:
(一)在会计监督检查中发现的;
(二)在其它财政监督检查中发现的;
(三)在日常财政管理工作中发现的;
(四)上级财政部门指定办理、下级财政部门上报的;
(五)有关部门移送的。
第四十二条 财政部门对按照本办法第三十七条、第三十九条和第四十一条(三)、(四)、(五)项规定立案的违法会计行为案件,应当按照本办法第二章规定的程序实施会计监督检查。
第四十三条 财政部门应当建立违法会计行为案件的审理制度。
财政部门应当指定专门的机构或者在相关机构中指定专门的人员,负责对已经立案并实施会计监督检查的案件按照本章规定的程序审核检查组提交的有关材料,以确定是否对当事人给予行政处罚以及对当事人的处罚种类和幅度。
第四十四条 财政部门对违法会计行为案件的审理应当依照有关法律、行政法规和规章的规定进行,并遵循实事求是、证据确凿、程序合法、错罚相当的原则。
第四十五条 案件审理人员应当对违法会计行为案件的下列内容进行审查:
(一)实施的会计监督检查是否符合法定程序;
(二)当事人的违法事实是否清楚;
(三)收集的证明材料是否真实、充分;
(四)认定违法会计行为所适用的依据是否正确;
(五)建议给予的行政处罚种类和幅度是否合法和适当;
(六)当事人陈述和申辩的理由是否成立;
(七)需要审理的其他事项。
第四十六条 案件审理人员对其审理的案件可以分别作出下列处理:
(一)对会计监督检查未履行法定程序的,经向财政部门负责人报告并批准后,采取必要的弥补措施。
(二)对违法事实不清、证据不充分的。中止审理,并通知有关检查人员予以说明或者补充、核实有关的检查材料。必要时,经财政部门负责人批准,可另行组织调查、取证。
(三)对认定违法会计行为所适用的依据、建议给予的行政处罚的种类和幅度不正确、不适当的,提出修改意见。
(四)对审理事项没有异议的,签署同意意见。
第四十七条 财政部门根据对违法会计行为案件的审理结果,分别作出下列处理决定:
(一)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚。
(二)违法会计行为轻微,依法不予行政处罚的,不予行政处罚。
(三)违法事实成立,依法应当给予行政处罚的,作出行政处罚决定。
(四)违法会计行为应当给予行政处分的,将有关材料移送其所在单位或者有关单位,并提出给予行政处分的具体建议。
(五)按照有关法律、行政法规和规章的规定,违法行为应当由其他部门实施行政处罚的,将有关材料移送有关部门处理。
(六)认为违法行为构成犯罪的,将违法案件有关材料移送司法机关处理。
第四十八条 财政部门对当事人没有违法会计行为或者违法会计行为轻微依法不予行政处罚的,应当制作会计监督检查结论,送达当事人,并根据需要将副本抄送有关单位。
会计监督检查结论包括下列内容:
(一)财政部门的名称;
(二)检查的范围、内容、形式和时间;
(三)对检查事项未发现违法会计行为或者违法会计行为轻微依法不予行政处罚的说明;
(四)要求当事人限期改正违法会计行为的期限;
(五)其他需要说明的内容。
第四十九条 财政部门对违法会计行为依法作出行政处罚决定后,应当制作会计监督行政处罚决定书,送达当事人,并根据需要将副本抄送有关单位。
会计监督行政处罚决定书应当载明下列事项:
(一)当事人名称或者姓名、地址;
(二)违反法律、行政法规、国家统一的会计制度的事实和证据;
(三)要求当事人限期改正违法会计行为的期限;
(四)行政处罚决定及其依据;
(五)行政处罚的履行方式和期限;
(六)当事人不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(七)作出行政处罚决定的财政部门的名称、印章;
(八)作出行政处罚决定的日期、处罚决定文号;
(九)如果有附件应当说明附件的名称和数量。
第五十条 财政部门在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。当事人有权进行陈述和申辩。
财政部门应当充分听取当事人的意见,并应当对当事人提出的事实、理由和证据进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,财政部门应当采纳。
财政部门不得因当事人申辩而加重处罚。
第五十一条 财政部门作出较大数额罚款、吊销会计从业资格证书的行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,应当按照《财政部门行政处罚听证程序实施办法》(财政部财法字〔1998〕18号)的规定组织听证。
第五十二条 听证程序终结后,财政部门应当根据本办法第四十七条的规定作出处理决定。
第五十三条 财政部门应当在接到会计监督检查报告之日起三十日内作出处理决定,并送达当事人;遇有特殊情况可延长至六十日内送达当事人。
第五十四条 财政部门依法作出行政处罚决定后,应当在规定的期限内履行行政处罚决定。
当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,但法律、行政法规另有规定的除外。
第五十五条 当事人逾期不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的财政部门申请人民法院强制执行。
第五十六条 当事人到期不缴纳罚款的,作出处罚决定的财政部门可以按照《行政处罚法》的有关规定对当事人加处罚款。
当事人对加处罚款有异议的,应当先缴纳罚款和因逾期缴纳罚款所加处的罚款,再依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五十七条 案件结束后,案件审理人员应当做好案件材料的立卷归档工作。
第五十八条 财政部门应当建立违法会计行为案件备案制度。
县级以上地方财政部门对适用听证程序、提起行政诉讼和上级财政部门指定办理的案件,应当在结案后三十日内向上一级财政部门备案。

第五章 附则

第五十九条 本办法所称“违法会计行为”,是指公民、法人和其它组织违反《会计法》和其他有关法律、行政法规、国家统一的会计制度的行为。
本办法所称“违法会计行为案件”,是指财政部门发现的或者受理的公民、法人和其它组织涉嫌有违法会计行为的案件。
第六十条 本办法所称“当事人”,是指财政部门实施会计监督检查的单位及其对会计行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
第六十一条 本办法第五十一条所称“较大数额罚款”,是指对个人处以二千元以上罚款、对法人或者其他组织处以五万元以上罚款。
各省、自治区、直辖市通过的地方法规对“较大数额罚款”的限额另有规定的,可以不受上述数额的限制。
第六十二条 本办法所称“限期改正”的期限原则上为十五日。有特殊原因需要延长的,由组织检查的财政部门决定。
第六十三条 本办法所称的“日”,均指有效工作日。
第六十四条 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门、新疆生产建设兵团可以依照本办法制定具体的实施办法,报国务院财政部门备案。
第六十五条 本办法自发布之日起施行。
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浅议新合同法对无效合同的规定
郑新民

    九届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称新合同法)已于去年10月1日正式实施。新合同法的出台是对原有“三分天下”的合同立法模式的扬弃,顺应了建立全国统一大市场的需要,消除了市场经济规则的分歧,并逐步完善了我国民商立法制度。
  合同法作为调整交易关系的法律,是市场经济体制社会最基本的法律规则。正如美国学者福斯特指出的:“市场活动只在得到确实保证的情况下才会进行,作为一个整体,法律秩序对于一个市场的存在是必不可少的,合同法为市场的运转提供保障、秩序和必要的手段,并且提供整个体制发展的活力……法律并不产生市场,但是法律规定市场存在的基础条件,无论对于伐木业或者是其他营业,合同法规定合理的有保障希望的框架,在其中人们可以进行计划和冒险”。新合同法对原有《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》进行了统一和完善,吸纳了英美法系和大陆法系的一些合理制度,并增加了不少新的内容。同时在总结以往经验的基础上,以鼓励交易,充分尊重当事人的意思自治为出发点,缩小了无效合同的范围,扩大和增强了可撤销的合同与效力待定合同的内容。本文拟就该法对无效合同的规定略述己见。
一、无效合同的概述
  所谓无效合同,是相对于有效合同而言的,是指合同虽然已经成立,但欠缺合同的生效要件,在法律上确定的当然完全不发生法律效力的合同,其有以下法律特征;
  (一)违法性。无效合同的种类很多,但都具有违法性。这种违法性不仅指合同内容违反法律和社会公共利益,而且表现在设立合同的目的方面。所谓合同目的,是指当事人缔结合同的直接内心原因。尽管合同内容不违法,但订立合同的目的违法,同样使合同产生无效的法律后果。即合同法规定的以合法形式掩盖非法目的的合同亦为无效合同。无效合同的违法性表明此类行为根本不符合国家意志和当事人意愿,因此,当事人不能使其发生法律效力。而且,国家会对此类合同实行干预,而不能将主张合同无效的权利完全留给当事人。
  (二)无效合同从订立时就无效。由于无效合同从本质上违反了法律规定,因此国家不得承认此类合同的效力并加以保护。合同一旦确认为无效,就将产生溯及力,使合同自订立时起就不具有法律上的约束力,以后更不得转化为有效合同。对已经履行的合同义务,应通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人、受害人的财产恢复至合同订立前的状态。
  (三)无效合同当然无效,是指合同无效不以任何人的主张和法院、仲裁机构的确认为要件,这就是无效合同当然无效的关键所在。
  合同法确立无效合同制度,旨在防止和抑制合同的双方当事人意思自治的滥用,有利于维护市场交易安全,保证合同当事人所期望的利益得以合法实现。
二、新旧合同法对无效合同规定的比较与分析
  (一)原经济合同法(以下简称旧合同法)的规定。旧合同法第7条规定了以下四种合同无效;
  1?违反法律和行政法规的合同;
  2?以欺诈、胁迫等手段所签订的合同;
  3?代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己所代理的其他人签订的合同;
  4?违反国家利益或社会公共利益的合同。
  旧合同法有关无效合同规定的特点在于:
  第一,顺应了计划经济的需要,充分体现了国家意志对法的干预。使当事人的意思自治原则大打折扣。
  第二,无效合同的范围过宽。对于违反法律和行政法规的合同不加区分,未考虑法律规范的性质和社会危害程度,凡违法均归无效。无例外的将采用欺诈、胁迫手段订立的合同归于无效,大大限制了当事人的合同自主权。
  第三,缩小了可撤销合同的范围。以欺诈、胁迫等手段订立的合同,在国外都是作为可撤销的合同,而不作为无效合同。而我国制定《经济合同法》等法律时,从保护公有制经济的主导地位出发,却在后果上导致无效合同的范围过宽。实践中可撤销合同仅为重大误解和显失公平设立的合同。
  第四,忽略了效力待定的合同。旧合同法对无权代理、越权代理等绝对归于无效,造成经济生活中相当一部分可通过补救措施完善生效的合同行为被宣布无效。《民法通则》虽对此作了相关的原则性的规定,但常常在适用中发生冲突。由于旧合同法对无效合同规定的以上几个特点,很容易产生几个弊端:
  1?造成财产不必要的浪费。合同一旦被确认为无效以后,就要依恢复原状、赔偿损失等原则在当事人之间产生相互返还已曾交付的财产或承担赔偿损失的责任。其结果,不仅意味着当事人为履行合同而已支付的费用得不到补偿,订约目的不能实现,而且互相返还财产还会增加不必要的费用,从而造成财产的损失和浪费。
  2?不利于尊重当事人的意思自治,对于因欺诈、胁迫而订立的合同,不是基于当事人真实意思表示造成的一致协议,尽管违反了诚信原则,但对于交易秩序、社会公共利益并无损害,如当事人一方明知或主观上出于自愿,那就应从尊重当事人利益和维护交易安全出发,应将其纳入可撤销,可变更合同。
  3?不利于促进交易。合同法的重要目标在于尽可能地促成交易,只有促进交易,才能促进社会财富的增长和市场经济的发展。过多的宣告合同无效,将导致一些原本不应当被消灭的交易归于消灭。
  (二)新合同法对无效合同的规定
  新合同法在总结原来三部合同法及《民法通则》实践经验的基础上,从建立社会统一大市场的需要出发,注重维护交易,对合同无效的事由作出了比较科学的,符合中国国情的规定。
  新合同法第52条规定:有下列情形之一的合同无效:
  1?一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
  2?恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
  3?以合法形式掩盖非法目的;
  4?损害社会公共利益;
  5?违反法律、行政法规的强制性规定。
  该条将旧合同法第7条的规定进行了修改,即将原条文中的“违反法律和行政法规”无效改为“违反法律、行政法规的强制性规定”无效。删除了无权代理合同无效。吸取了民法通则“恶意串通,损害国家集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效的内容。具体讲:
  (1)以欺诈、胁迫手段损害国家利益所订立的合同。欺诈,是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。胁迫,是指一方当事人以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁,而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。本条强调采用欺诈、胁迫手段损害国家利益所订立的合同为无效合同,将旧合同法的受害对象进行了严格限制,如果一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。
  (2)恶意串通的合同。恶意串通是指合同当事人在明知或应当知道某种行为将会损害国家、集体或第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。该规定与《民法通则》第58条规定完全一样(一致)。
  (3)以合法形式掩盖非法目的的合同。经合法形式掩盖非法目的包括两种情况;一是指当事人通过实施合法行为未达到掩盖其非法的目的;二是当事人实施的行为在形式上是合法的,在内容上是非法的。
  (4)损害社会公共利益的合同。这是合同法公共利益原则的体现。公共利益是指关系到全社会的利益,表现为某一社会应有的道德准则。
  (5)违反法律、行政法规的强制性规定。这一规定,修正了旧合同法和《民法通则》未将法律、行政法规的法律规范的性质加以区分的缺陷。这一修改,主要是为了给当事人创造一个比较宽松和谐的交易环境,并考虑到当事人的合同在与任意性法律规范不一致时对社会并无什么危害性。违反义务性规范还是禁止性规范的合同为违法合同。而在认定违法合同无效时,一般只需证明存在违反法律的强制性规定的客观事实,无须考虑当事人主观过错。前三类合同须证明当事人主观的愿意,至于第四类合同则当事人主观上须有过错。
三、认定无效合同应注意的几个问题
  (一)违法性。尽管无效合同的特征之一在于其违法性,但因无效合同的类型不同,因此强调无效合同的违法性,主要指其违反法律、行政法规的强制性规定,其次为其他四种情形。而第54条第2款第2项的规定,虽然一方当事人意思表示不真实,违反新合同法所确立的“平等、自愿、公平、诚实和信用的原则,但因其仅损害了合同另一方当事人的利益,而另一方当事人有权依意思自治原则决定合同的命运。因此,准确把握违法性特征在实践中具有重要意义。
  (二)《民法通则》与新合同法规定的予盾。《民法通则》第58条将“当事人一方采用欺诈、胁迫或乘人之危订立合同”列为无效合同,而新合同法第52条规定对此进行了限定;即欺诈、胁迫订立的合同并非绝对无效,而须以损害国家利益为前提。实践中对此适用时,按照“后法优于前法”的规则应按新合同法的规定予以界定。
  (三)关于国家利益与社会公共利益。新合同法第52条将“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的合同确认为无效。这样在实践中如何判断是否损害国家利益,就成了人民法院和仲裁机构的难点。笔者认为,应先审查合同订立的目的,合同订立的内容。其次,判断履行合同产生的后果,不可主观臆断。由于国家社会公共利益,是一个抽象的概念,社会生活的政治基础、社会秩序道德准则和风俗习惯等等,均可列入其中。因此,法官在界定是否损害国家利益时,要科学评判,慎重对待,不可轻易简单作出认定,使本应存在的交易关系归于消灭。
四、无效合同的处理
  合同一经确认无效,合同约定的权利义务关系也随之无效,合同也应终止履行。对未履行的无效合同,终止履行一般就已足够,而对于已经履行或部分履行的合同,除终止履行外,以及全部履行的合同,还可能产生返还财产、折价补偿、赔偿损失等法律后果。
  (一)返还财产。这是合同无效后产生的最基本的,也是最重要的后果。旧合同法及新合同法对此规定是一致的。实践中,适用返还财产,首先需注意,不以过错为前提,即接受财产的一方是否具有过错,都应负有返还财产的法定义务。其次,考虑以财产在法律上和事实上能够返还为条件。如果“不能返还”或者“没有必要返还”仍简单适用恢复原状原则,可能造成当事人之间的利益失衡及财产的不必要浪费。“不能返还”主要是指标的物灭失且无替代物,或者毁损严重无法修复,或者标的物经过使用价值已显著减少,或者标的物是专有技术等无形财产,或者该财产已经转移给善意的第三人等等;“没有必要返还”主要是根据实际情况,当事人相互协商认为不予返还并无弊害。
  (二)折价补偿。当合同无效不宜适用返还原则,出现不能返还或者没有必要返还的情况时,应以当时国家规定的价格折合成钱款补偿;没有国家规定价格的,以市场价格或同类劳务的报酬标准折合成钱款后补偿,不可依双方约定的价格标准折合补偿。
  (三)赔偿损失,因合同无效而产生的赔偿损失责任,可以说既是一种单独责任,又是返还财产后的一种补救措施。在合同未履行的情况下,亦有可能发生缔约费用,准备履行费用及信誉利益的损失。在此情况下,无过错的一方,因合同无效而遭受的损失是基于缔约过失行为而发生的。因而对此损失,应按缔约过失责任的理论加以合理的界定,不可按合同生效后的实际利益加以认定。对于返还财产前,因一方实际占有,使用财产的收益,在返还时应作为损失的一部分适当予以赔偿,剔除使用期间合理的支出;防止合同无效使双方的利益造成失衡。
  
  (作者单位:甘肃省兰州市城关区人民法院)

漯河市人民政府办公室关于印发漯河市重大项目联审联办办法的通知

河南省漯河市人民政府办公室


漯河市人民政府办公室关于印发漯河市重大项目联审联办办法的通知

漯政办[2007]9号





各县区人民政府,高新区管委会,市人民政府各部门,直属及驻漯各单位:
  《漯河市重大项目联审联办办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


  二○○七年一月三十日


漯河市重大项目联审联办办法


  为进一步简化我市重大项目的办事程序,规范行政行为,提高办事效率,方便企业和办事群众,特制定本办法。
  一、联审范围
  在我市投资3000万元以上的工业性项目和招商引资项目。
  二、联审原则
  联办项目的审批坚持“一门受理,抄告相关,并联审批,限时办结”的原则。市重大项目联审服务办公室发放《漯河市重大项目联办通知书》,并组织各成员单位及进驻市行政服务中心的窗口及时办理。各部门要在联办通知书规定的时限内办结,并将办理结果及时报送市重大项目联审服务办公室。
  三、联审程序
  (一)固定资产投资项目联办审批程序
  1.市发展改革委受理项目法人申请后,对需审批或核准的项目,应及时抄告市城市规划、国土资源、环境保护等行政主管部门。各相关部门在10个工作日内,分别出具城市规划意见、项目用地意见、环境保护意见及法律法规规定的其他文件,并抄送市发展改革委。市发展改革委接相关部门意见后,在15个工作日内办结项目审批或核准手续。对需备案的项目,市发展改革委应在5个工作日内予以备案。2.项目法人申报材料齐全向市环保局提出环评文件审批申请,市环保局应在30个工作日内出具环境影响评价文件审批意见。3.项目法人向市国土资源局提出用地申请,材料齐全后,市国土资源局应在15个工作日内办完建设用地预审手续,并报省或国务院审批,市国土资源局应跟踪办理建设用地批准通知书和土地使用证。4.项目法人向市建委提出选址申请,市建委应及时抄告市文化局,市文化局进行文物勘探后,应在7个工作日内办结文物保护手续。市建委自接到申请之日起,应在20个工作日内批复。5.直接从河道、水库或者地下取水的建设投资项目,按照规定需要申请取水许可的,建设单位应当按照规定进行建设项目水资源论证,编制建设项目水资源论证报告,报市水利局审查。市水利局应在20个工作日内审定建设项目水资源论证报告并作出批复。6.项目法人凭市发展改革委批准文件等有关材料到市建委办理建设用地规划许可证。市建委应在20个工作日内办结。7.漯河供电公司和市自来水公司等单位,提出公共服务意见,在5个工作日内办结有关手续。8.项目法人在建设工程设计方案及其他资料齐全,向市建委提出建设工程规划许可申请后,市建委应及时抄告以下单位,并督促其在10个工作日内办结相关手续:(1)市人防办:人防结建、易地建设审批手续;(2)市地震办:抗震设防标准;(3)市公安局:消防手续;(4)市林业园艺局:城市绿化规划设计审核;(5)市发展改革委:招标审核手续;(6)市气象局:防雷装置设计审核。以上单位应及时将办结资料抄送市建委。市建委自接到申请之日起,应在30个工作日内办结建设工程规划许可证。9.项目法人在完成施工图设计文件,向市建委提出审查申请后,市建委应在2个工作日内办结批复手续。10.按照有关规定,市建委应在5个工作日内办结招投标备案。11.项目法人资料齐全,向市建委申请办理建设工程施工许可证后,市建委应及时抄告以下单位,同时督促其在7个工作日内办结相关手续:(1)市散装办:散装水泥专项资金手续;(2)市墙改办:墙改基金手续。以上单位应及时将办结资料抄送市建委。市建委自接到申请之日起,应在9个工作日内办结建设工程施工许可证。
  (二)企业登记联办审批程序
  1.市工商局受理企业名称核准申请后,应在1个工作日内办结名称核准登记,并及时抄告相关部门。2.申请文件材料齐全,符合法定形式,市工商局依据相关部门的前置审批手续或许可证及时受理,并在5个工作日内办结营业执照。3.申请人材料齐全,市质量技术监督局应在5个工作日内办结组织机构代码手续,市国税局、地税局应在5个工作日内办结税务登记手续。
  四、本办法由市重大项目联审服务办公室负责解释。在我市县区投资的项目,所涉及申请事项属于县区有关部门职责范围的,由所属县区各有关部门参照本办法的规定办理。
  五、本办法自发布之日起实施。
    附件:1.漯河市重大项目联办通知书
  2.固定资产投资项目联办审批流程图