杭州市市民卡管理办法

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杭州市市民卡管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市市民卡管理办法

杭州市人民政府令

第218号



  《杭州市市民卡管理办法》已经2005年5月30日市人民政府第73次常务会议审议通过,现予公布,自2005年8月1日起施行。


市 长 孙忠焕

二00五年六月三日


  杭州市市民卡管理办法

  第一条 为了方便市民办理个人相关社会事务,提高政府管理社会事务的效能,保障杭州市市民卡(以下简称市民卡)的有序发行和有效使用,制定本办法。
  第二条 本办法所称的市民卡,是指由杭州市人民政府发放给杭州市民用于办理个人相关社会事务和享受公共服务的集成电路卡。
  市民卡具有信息存储、信息查询、交易支付等基本功能。
  第三条 本市行政区域内市民卡的申领、制作、发放、使用及其相关的管理活动,适用本办法。
  第四条 杭州市信息化行政主管部门负责市民卡系统建设与应用的规划、协调、宣传和监督管理工作。
  杭州市信息资源管理机构具体负责市民卡相关信息的采集、存储、交换和共享等工作,并协助完成相关应用系统建设。
  杭州市市民卡服务机构具体负责市民卡的制作、发放、维护以及市民卡服务网点的建设和维护等工作,并协助完成相关应用系统建设。
  第五条 劳动保障、公安、民政、卫生、交通、园文、城管等相关应用部门应根据市民卡系统建设的需要,及时、准确、完整、无偿地向信息资源管理机构提供有关业务信息,并积极推动市民卡在本部门管理和服务中的应用。
  各区、县(市)以及乡镇人民政府、街道办事处应当积极配合有关部门做好市民卡的信息采集、宣传、发放等推广应用工作。
  除法律法规另有规定外,任何市民卡应用单位不得拒绝市民卡系统在本单位的应用。
  第六条 市民卡发放对象为具有杭州市户籍的本市市民。
  第七条 市民卡的发放范围、基本功能及其应用领域的扩展,按照系统发展规划和建设计划分步实施、,逐项实现。
  第八条 市民卡存储的信息包括持卡人的姓名、性别、公民身份号码等基础信息和持卡人在市民卡各应用领域中的有关业务信息。
  第九条 市民应提供真实有效的个人信息,按规定凭有效证件到指定的市民卡服务网点申领市民卡,并妥善保管市民卡及个人密码,不得出让、转借。
  因遗失、出让或转借市民卡造成的损失由持卡人自行承担。
  第十条 信息资源管理机构、市民卡服务机构和市民卡相关应用部门应采取必要的技术手段和管理措施,保障市民卡的安全应用,并在市民卡信息的采集、存储、交换和应用等各个环节保护持卡人的隐私。
  市民卡信息采集、存储、交换和应用的具体办法由市信息化行政主管部门会同市劳动保障、公安、民政、卫生、交通、园文、城管等相关应用部门制定。
  第十一条 市民卡的技术应用应当符合有关技术标准规范。
  第十二条 市民卡卡号作为市民卡的标识码。
  第十三条 市民卡的有效使用期限为10年。有效使用期届满前3个月内,持卡人应及时办理换领手续。
  第十四条 市民卡申领、换领、补领、注销的具体规定由市信息化行政主管部门根据本办法制定。
  第十五条 换领或补领市民卡期间,市民卡相关应用部门应保障持卡人有关办理个人相关社会事务和享受公共服务的基本需求,具体办法由市相关应用部门另行制定。
  第十六条 有关部门可按价格行政主管部门的规定收取市民卡的制作成本费。
  第十七条 出让、转借市民卡或冒领、冒用、盗用他人市民卡牟取非法利益,以及恶意破坏市民卡应用的,由有关部门依法追究其法律责任。
  从事市民卡管理和服务的有关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第十八条 本办法施行后,市政府各部门和各区、县(市)人民政府不再发行与市民卡功能类似的其他卡。已发行的,应当逐步纳入市民卡体系,并相应调整原有的管理制度。
  第十八条 本办法自2005年8月1日起施行。






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解析国家政治制度——《联邦党人文集》第九篇读后

刘 韬

一、“联邦”与“共和”

在本文的一开篇,汉密尔顿便鲜明地提出自己的一个论点:“一个牢固的联邦,对于各州的和平和自由是非常重要的,因为它是分裂和叛乱的障碍”。为了证明这一点,汉密尔顿从反面列举了希腊和意大利一些小共和国为例。对于这些国家,他是这样进行描述的:“它们永远摇摆于暴政和无政府状态这两个极端之间连续不断的革命”;那些“平静、幸福的间歇、瞬息的光芒”,绝大多数都不过是混乱中短暂的间歇,并且使我们感到惋惜和悲叹,因为黑暗在可预见的将来已经临近。然而产生这样一种悲惨状况的根源究竟是什么呢?汉密尔顿在这一段的结尾用了这样的一句话来进行阐释:“政府的弊病会使这些光辉的才能和崇高的天赋走上邪路,黯然失色,而这些产生他们的幸福土壤已经得到应有的歌颂”。很明显,汉密尔顿表达了这样的一种意思,即这样的状况并不是由于一个地理性因素或文化性因素造成的——在这方面以上的国家无可置疑——而是由于一个政治性因素,即“政府的弊病”而造成的,并且,这个政治性要素在某一方面甚至决定着地理性与文化性的要素的发挥。在这样的结论背后,汉密尔顿无疑是针对美国表达着自己的见解:从地理性和文化性因素的角度上说,美国散发着同这些国家一样甚至更加灿烂的光芒,可是这个光芒能否持续,能否使人备受鼓舞而不是产生哀叹,决定于这个国家即将选择怎样的政体与政府。但起码,这个国家不应再效仿希腊或者意大利这样的“小型”共和国,因为这些国家从根本上决定了要与 “分裂和叛乱”为伍,无疑,美国的前景和人民的幸福将消失在这样的国家当中。
然而,这绝不意味着美国将因此选取“专制”来取代“共和”作为自己国家的政体。在接下来的一段中,汉密尔顿驳斥了那些“专制政治”的拥护者,因为他们从此出发反对“共和政体的所有形式”,并且从根本上反对“公民自由”的原则,认为这是与社会秩序相本质冲突的。汉密尔顿在这里用世界上若干“自由基础上建立起来的巨大组织”的存在及欣欣向荣来作为自己的论据以反驳那些专制拥护者们的“悲观诡辩”,并信心满满的宣称美国也将成为这样的一个“标志性建筑”来进一步使得这些诡辩更加不堪一击。
然而很明显的是,倘若美国选取了共和政体却不能在原有基础上(即传统的小型共和国)进行某种有效的改进,从而避免重蹈覆辙的话,那么对于这些共和反对者的驳斥将最终失去力量。在紧接着一段中,汉密尔顿提及了共和国家在这些方面已有的若干“改进”:政体的三权分立,立法上的人民代表与平衡制约以及司法中法院、法官系统制度。汉密尔顿宣称,这些制度已经使得在一定程度上“共和政体的优点得以保留,缺点可以减少或避免”。但是,他似乎在赞扬这些制度的同时,认为仅依靠这些还并不足以良好的改善“共和”政体,于是在这些基础之上,汉密尔顿提出本文所探讨的核心内容——另外一个能够改进民治政府,但却被当作“反对新宪法依据”的原则:扩大这些制度(即以上提到的对于共和政体的改进)的运行范围,或是一个州的各个方面,或是几个小州结成一个大的邦联。在本文中以下的部分,汉密尔顿就后者(即结成邦联)展开了自己的论述。
如果有人紧接着提出这样的一个疑问将不会让人感到惊奇,这就是:这样的一个原则究竟为什么会遭到诸多反对,甚至因宪法中涉及此原则而使得整部宪法遭到抵制和置疑呢?汉密尔顿在随后的一段中对此作出了回应:这是因为历史上有一个伟大的人物1曾经宣称,“实行共和政体版图必须狭小”。那么显然的,如果以此为判断依据,类似于美国这样一个庞大的国家在地理上将不符合建立共和国的资格——这就与《联邦党人文集》中贯穿全书的核心,拥立“联邦共和制与新宪法”相根本抵触。所以可以想见,汉密尔顿在本文以下的篇幅中将会集中对此展开论述以加批驳。
关于这些批驳的论述可以认为大体上是从两个角度来进行的:“现实性”与“理论性”。
汉密尔顿首先从现实性的正反两个方面驳斥了那些坚持认为共和政体版图必须狭小的论断的人。从正面来看,邦联在一个国家无论内外事务中所起到的巨大作用都早已是为人所共知的,他这样写道:“在镇压内乱,保卫各州内部的平静以及在增加各州的对外力量和安全等反面的用处,实际上并不是一种新见解”,已经“得到实践”并受到“最受人尊敬的政论家的承认”;而从反面看来,汉密尔顿指出,孟德斯鸠所认为的小共和国其实远远小于美国的任何一个州,所以如果对于孟德斯鸠的那个论断一味刻意坚持,那么就意味着将美国这个新建立的国家和组成这个国家的人民推到了一个危险的悬崖边缘去进行选择——“要么立刻投入君主政体的怀抱,要么把我们自己分裂成许多相互嫉妒、相互冲突和动乱的小州,成为不断冲突的不幸温床和普遍怜悯或藐视的对象”。这样的一种方案被汉密尔顿视之为“极其糊涂的政策”,那些在隐约中对此方案表示支持的人则被其视之为欲图占有因分裂而多出的微不足道的职位,“没有才能把自己的影响扩大到私人阴谋的狭小圈子”,企图以可耻的个人欲望而葬送整个美国和组成这个国家的每一个公民的幸福的人。
接下来,也许这样的问题便会被提出,这就是究竟为什么孟德斯鸠会做出这样一个论断,认为实行共和制度则版图必定狭小呢?奥斯特罗姆在他的著作《美国联邦主义》中提到了孟德斯鸠的另外一个观点,孟德斯鸠认为:“如果是一个小共和国,那么它易为外力所摧毁;如果是一个大共和国,那么它易为内部缺陷所毁灭”。对于这句话需要做出一定的解释——首先应当确定,在这个论断中所提到的“共和国”,无论大小,都是针对于单一制而言的。所以孟德斯鸠似乎从中想表达的是这样的一种意思:一个实行单一制的共和国,无论大小,都难以避免由其性质所带来的根本缺陷而最终走向灭亡。然而值得注意的是,那种使得它们走向灭亡的原因却是不同的——小共和国来源于自身力量的弱小而容易被大国所控制或摧毁;而大国则来源于代表会议规模的扩大所不可避免带来的“寡头倾向”2。所以,小共和国的灭亡可能最终会体现为一个国家本身的消亡,而大共和国则体现为其国家性质将在潜移默化中发生改变,最终背离共和体制。所以从这个意义上讲,小共和国虽然最终将难免厄运,但其能够坚持共和体制而不会像大共和国那样几乎是不可避免的最终与其相背离,换而言之,小共和国所面临的问题是作为一个“小国”所面临的普遍缺陷,而并非共和体制所造成的;但是大国则恰恰相反。我认为,孟德斯鸠是在这个意义上下了“实行共和体制版图必须狭小”这样一个论断的。
既然如此,那么是否孟德斯鸠关于共和体制的理论真的与美国现实状况(尤其是地理状况)格格不入呢?在以下的论述中,汉密尔顿明确指出,以此来反对美国建立共和体制的论调是难以成立的,因为它几乎是有意的避开了这位伟人所坚持的其他思想,断章取义,妄图造成公众对此的某种错误的印象,因为在孟德斯鸠的其他理论中,我们会发现对于建立一个邦联(联邦)的极端推崇。
接下来汉密尔顿就详细的列举了几段孟德斯鸠关于这方面所进行的论述。这些论述都是围绕着这样的一个中心进行的:由小的共和国所组成的联邦,将在内部保持共和的优势,而同时在外部兼有“大君主国的一切优点”。所以,孟德斯鸠认为由于联邦能够通过联合来增强实力以避免小国的固有缺陷,所以恰恰是联邦(邦联)能够做到在国家内部实行共和体制并且长远的将其维持和发扬而并不是相反。在充分了解到这一点后,先前对于他的那个关于“版图狭小”的论断的固执坚持而欲图分裂美国的论调就变得不攻自破了。这也就是汉密尔顿为什么在文章中称他“大量引用孟德斯鸠的论述是合适的,因为它们包括了赞成联邦的主要论据的通俗易懂的摘要,并且一定会有效地消除误用这部作品的其他部分而有意造成的错误印象”。


二、联邦和邦联

在明确了邦联(联邦)和共和体制之间的关系之后,汉密尔顿转向了在此基础上所涉及的第二个问题。众所周知,在独立战争到美国宪法颁布期间,美国所采用的是“邦联制”的国家结构形式,可是美国宪法的出台,使得人们开始感觉到,美国似乎即将选择告别这一制度,或者至少是选择对于这一结构形式进行某种特殊的改进。那么,这种改进是否必要,是否吻合于美国和美国人民所要追寻的幸福,就将会作为一个不可避免的问题提出。而本文以下的篇幅,便是汉密尔顿就这个问题阐述了自己的观点。
在此值得说明的是,起码在本文中,汉密尔顿对于“联邦”和“邦联”这两个不同概念之间从未作出任何明确的区分,并且从本篇的行文中我们可以认为,他几乎是完全混淆了这样的两个概念3,即认为它们是没有区分的同义语4。
但是,汉密尔顿并非没有注意到这种区别,他用了这样的一句话来引领下面的论述:“在联邦和各州的合并之间有一种与其说确切毋宁说细微的差别”,并说“前者的主要特征据说是限制其成员的集体权力的权威,而不限制组成联邦的个别成员的权威”5。他指出,争论者强调联邦中国会不应干预内政,参政权平等等原则,然而,这些见解却是“武断的,既没有原则也没有先例予以支持”,实际中其实存有大量的例外,这并非一个“绝对的原则”,并且他指出,如果这些原则成为真理普及时,将会导致“政府中无法校正的混乱和愚蠢无能”。
在接下来的两个自然段中,汉密尔顿简要的进行了论述来支持自己的观点。首先他对于联邦共和国下了一个自己的定义,他认为,“联邦共和国,就是‘一些社会的集合体’或者两个或以上的邦因联合而成为的一个国家。”所以,只要其成员保有一定程度上的独立,“虽然它会完全服从联邦的总的权力,但在事实上和理论上,它仍然是几个邦的联合或者是一个邦联”6。所以以这个角度来看,新宪法赋予美国各州以独立、重要的主权,完全符合关于一个“联邦政府的思想”。
接着,汉密尔顿举出了吕西亚同盟的范例,在这个同盟中,参政权并非是平等的,并且中央同时也以任命官员的方式干预着地方各组成城邦的内政,但是这个同盟仍然得到了那些反对者所推崇的那个伟大人物的高度赞扬——“如果要我提供一个极好的联邦共和国的典型,那么这个典型就是吕西亚联盟”。
所以此时回想在涉及这个问题时,汉密尔顿所言之的那种“与其说确切毋宁说细微的差别”,其实汉密尔顿在本文当中所表达的是这样一种思想——“邦联”(联邦)是作为实行国家共和体制最为优良的一种制度,而美国由新宪法所规定并即将实行的国家结构形式,虽然与原有邦联体制具有一定差别,但这种差别是“细微”的,是“非核心”部分,并不因为这样的差别的存在而使得这种即将被美国所选择的制度背离邦联政府的思想,恰相反,这种制度是作为邦联的另外一种表现形式而出现的,它将完全一致于邦联的思想灵魂。


注释:
1.《联邦党人文集》第九篇
2. 此一论断可参见《联邦党人文集》第58篇,《美国联邦主义》第二章、第四章。
3. 例如,在本文中其声称“我说的是扩大这些制度的运行范围,或者是一个州的各个方面,或者是几个小洲结成一个大的邦联。后者同考虑中的事情直接有关”。而我们知道,这个考虑中的事,应当指的是在新宪法当中所即将实行的联邦制度。另外,根据奥斯特罗姆在《美国联邦主义》当中的论述,孟德斯鸠所推崇的,实际上是一种“邦联”制度(如果我们承认这是两个不同的概念的话),但是在本文中汉密尔顿则毫无例外的都称之为“联邦”。这一点在本文之后的论述中体现的更加明显。所以,我几乎是毫不知晓为什么奥斯特罗姆在《美国联邦主义》第四章当中提出“汉密尔顿在此是有区别的使用了‘邦联共和国’(confederate repubulic)、‘邦联’(confederacy)、‘联邦’(federal)。”
4. 意即对于国家结构形式所采用的是两分法:单一制和邦联制。但值得注意的是,这与麦迪逊在《联邦党人文集》第39篇所采用的两分法并不一致,在那篇文章中,麦迪逊似乎强调联邦是一种折中于单一制和邦联制的复合制度,而并非“邦联”的同义语。
5. 从这些论述我们可以明显地看出,汉密尔顿实际所指乃是“邦联”,但其一概都运用了“联邦”的词汇。
6. 在此汉密尔顿所使用的“邦联”一词也是作为“联邦”的同义语出现的,但是在此却并不能够判定其分别使用“几个邦的联合”与“邦联”的用意何在,或许他是指在本文中之前所提到的——“孟德斯鸠反对一般性的各邦的联合”。


北京大学法学院02级
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浅议船舶抵押制度对抵押人权利的限制及其合理性

柳州海事局 黄丽俊


内容简介:订立船舶抵押合同时,船舶抵押金额不得超过船舶价值;办理所有权登记时申请人应当提交原船舶登记机关出具的未进行抵押的证明文书或抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文书;办理抵押权登记时申请人应当提交承租人同意船舶设定抵押的文书(当船舶已办有光船租赁登记时)。这些规定都在一定程度上限制了抵押人处分抵押物的权利,本文将围绕这些限制是否合理合法进行讨论。

关键词:抵押权 抵押人 处分 限制
我国《海商法》规定,“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。”抵押人一般是被抵押船舶的所有权人。民法通则第71条规定:财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。所有权又称“自物权”,是一种“对世权”,是一切财产权利的基础和核心,是所有人对其所有物进行一般的、全面的支配的最全面、最充分的物权,它不仅包括对于物的占有、使用、收益,还包括对物最终予以处分的权利,所有权关系的义务主体是所有人以外的一切人,义务人所负的义务是不得非法干涉所有权人行使其所有权。相对于所有权而言,抵押权、质权、租赁权等他物权仅仅是享有占有、使用、收益的部分权能,不能享有处分权能,他物权的效力不能优于所有权。除非有法律明文规定,否则他物权不能影响所有权的行使,特别是不能影响所有人处分所有物的权利。
我国民事立法上,常常基于对他物权的保护而限制所有权的行使。所谓限制,指所有人以外的人干预所有人行使所有权,或者所有权人在履行所有权时要履行一些法定的义务。如债的保全制度中债权人可以行使撤销权和代位权来限制债务人所有权的行使,抵押制度中抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保来限制抵押权人所有权的行使等。但我国立法者只有在所有权的滥用确实影响到他物权人的合法权益,且采取限制措施确实能够保护他物权人的合法权益时,才规定之。
在从事船舶抵押权登记的工作的过程中,我注意到我国船舶抵押制度中,对作为被抵押船舶所有人的抵押人的处分抵押物的权能进行了一些限制。这些限制,有些我认为是必要的,有些我认为是值得商榷的,以下我将列举三个例子,与读者交流一下我的看法。
一、船舶抵押制度对抵押金额的限制
这是指在订立船舶抵押合同时,船舶抵押金额不得超过船舶价值,对此我国《海商法》和《登记条例》均没有规定,只是在《〈中华人民共和国船舶登记条例〉补充说明》第五部分第一条规定“船舶抵押金额(设定两个以上抵押权的,指总金额),不得超过船舶所有权登记证书所载明的船舶价值。”所谓“抵押金额”是指合同双方签订抵押合同时所确定的抵押物的价值。还没有找到其他法律法规做出与《登记条例补充说明》相同的规定,《海商法》没有对船舶抵押金额的限制做出规定。而《担保法》三十五的规定是:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(2000年12月13日起施行)第五十一条则规定:“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。”按照《担保法》的规定,当抵押人所担保的债权超过抵押物的价值时,抵押合同因为违反法律而无效,而按照《担保法解释》的规定,当抵押人所担保的债权超过抵押物的价值时,抵押合同只是部分无效,也就是“超出的部分不具有优先受偿的效力”,但并不影响债权未超出抵押物价值的部分的优先受偿的效力。无论是《担保法》还是《担保法解释》,都没有规定船舶抵押金额不得超过船舶所有权登记证书所载明的船舶价值的限制。
《登记条例补充说明》的规定大大限制了抵押物的效用,削弱了担保法所允许的抵押人处分抵押物的权利。比方说,某抵押合同中,所担保的债权数额为40万,合同双方在签订抵押合同时,确认船舶价值为100万,双方约定以船舶价值的90%作为抵押物,即抵押金额为90万。在登记机关办理了船舶抵押权登记以后,按照《担保法》及其解释的规定,抵押人还可以就该船舶的价值大于所担保债权的余额部分,为不超过60万元的债权再次设定抵押;而根据《登记条例补充说明》的规定,该抵押人只能就该船舶的价值大于前次担保所确定的抵押金额部分,即10万元,最多只能为10万元的债权设定抵押。如此,船舶抵押人的融资能力就受到了极大的限制。
如前所述,在处理船舶关系时,《海商法》与《担保法》有不同规定时,应当适用《海商法》的规定,现在《海商法》与《担保法》、《登记条例》都没有对船舶抵押金额进行限制,而是明确了抵押人有权在船舶抵押后,就该船舶的价值大于所担保债权的余额部分,再次抵押,只要不超出其余额部分即可。中华人民共和国港务监督局对《登记条例》的解释在效力层级太低,其做出的与上位法相冲突的规定是无效的。
二、船舶抵押制度对抵押人转让抵押物的限制
《登记规程》规定:“办理所有权登记应审查的材料:……10)原船舶登记机关出具的未进行抵押的证明文书或抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文书;……”,《登记条例》第十三条规定:“……就购买取得的船舶申请船舶所有权登记的,应当提供下列文件:……(三)未进行抵押的证明文件或者抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件。”这一条的规定的依据是《海商法》第十七条的规定:“船舶抵押权设定后,未经抵押权人同意,抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”而《担保法》第四十九条则规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”在《海商法》和《登记条例》中,抵押人转让抵押物,需经抵押权人同意,否则就是无效行为,而《担保法》规定,抵押人转让船舶只需履行告知抵押权人和被转让人即可,抵押人无权禁止抵押人转让船舶。两部法律规定不一致,究竟应当适用哪一部法律呢?
我们船舶登记机关进行船舶抵押权登记的主要法律依据有《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国船舶登记条例》等法律法规。《海商法》于1993年7月1日起施行,制定的时间最早,《登记条例》于1995年1月1日起施行,是依据《海商法》制定的,《担保法》于1995年10月1日起施行。《担保法》在担保方面的规定与《海商法》有很大的差异,为了解决这一矛盾,《担保法》第九十五条规定:“海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定。” 据此,在进行海上船舶抵押权登记时,《海商法》与《担保法》有不同规定的,优先适用《海商法》的规定。本来内河船舶抵押权登记不属于《海商法》调整的范围,应当优先适用《担保法》,但由于《登记条例》和《登记规程》都没有对海船和河船区别对待,所以目前我们的内河船舶抵押权登记也优先适用《海商法》,执行与海船同样的登记制度。因此,在上述情况下,应当优先适用《海商法》的规定,抵押人转让抵押物,需经抵押权人同意,否则就是无效行为。
在这里,《海商法》对抵押人对抵押物的处分权做出比《担保法》更加严格的限制,有学者对这样的规定颇有微词。如司玉琢主编的《普通高等教育“十五”国家级规划教材??海商法》一书中,第二章作者李海就认为“《海商法》的此种规定并无必要。换言之,转让可以是有效的,但此种转让不影响船舶抵押权的效力;亦即抵押船舶发生转让后,船舶抵押权人仍可追及船舶行使其权利;也就是说,以船舶为客体的抵押权不因该船舶的转让而受其影响。”
我赞同该作者的观点,抵押人转让抵押物,是否应当经过抵押权人的同意,应当看抵押人转让抵押物的行为,是否会影响抵押权人抵押权的行使,以及在多大程度上影响其行使权利。如果并不影响,或者影响的程度甚微,或者虽然有影响,但相对于抵押权人,抵押人的利益更值得保护,那么就不应该赋予抵押权人禁止抵押人转让抵押物的权利。
就抵押权人一方而言, 当船舶转让以后,法律对其抵押权采取的保护措施已经非常充分了,这主要体现在抵押人以过低价格转让抵押物时抵押权人的抗辩权,抵押人对被抵押船舶的保险义务,抵押权的物上代位规则。《担保法》第四十九条规定:“转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”《海商法》第十五条规定:“除合同另有约定外,抵押人应当对被抵押船舶进行保险;未保险的,抵押权人有权对该船舶进行保险,保险费由抵押人负担。” 第二十条规定:“被抵押船舶灭失,抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿,抵押权人有权优先于其他债权人受偿。”因此,无论抵押人是否经过抵押权人同意而转让被抵押船舶,抵押权人的权利都得到了充分的保障。权利与义务是相对的,抵押权人所享有的以上权利都是抵押人必须履行的义务,相对于抵押权人,抵押人在船舶抵押关系中享有的权利太少,承担的义务过多,此时立法者还将抵押人转让抵押物的同意权交给抵押权人,实在是有失公平。
三、船舶抵押制度对光船出租人在被出租船舶上设定抵押的限制
《登记规程》规定:“办理抵押权登记应审查的材料:……7)承租人同意船舶设定抵押的文书;(适用于已办理光船租赁登记的船舶)……”《登记规程》作此要求的依据是《海商法》第一百五十一条的规定:“未经承租人事先书面同意,出租人不得在光船租赁期间对船舶设定抵押权。出租人违反前款规定,致使承租人遭受损失的,应当负赔偿责任。”相对应的,《担保法解释》第四十八条则只规定出租人设定船舶抵押权时只需履行通知义务:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”
我认为对光船出租人在被出租船舶上设定抵押进行限制也是没有必要的。具体理由如下:
1、两种物权是相容的,可以同时存于一物之上。船舶抵押权追求的是船舶的交换价值,并且不要求转移船舶的占有,而船舶租赁权追求的是船舶的使用价值,同时转移船舶的占有。
2、根据“买卖不破租赁原则”,抵押权的存在不会影响到承租人对船舶的权利。在买卖时,买受人所取得的标的物所有权是不得对抗标的物的租赁权的,而抵押权作为一种他物权,当然不优于作为自物权的所有权,这样,以前已经存在的租赁权当然也可以对抗后设立的抵押权而继续有效存在。《担保法解释》第六十五条对此作了明确的规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”在主债权届期而而债务人未履行债务致使抵押权人实现抵押权,将被抵押船舶变卖或拍卖给第三人,只要此时租赁合同未到期,则该第三人仅能取得附有租赁权负担的船舶的所有权,承租人仍可向第三人主张租赁权。
限制租赁船舶的抵押,剥夺了出租人获得更多利益的自由,却不会给租赁权人带来更多的利益,这样的制度违反了立法时所应遵循的利益最大化原则,没有现实意义。
(作者单位:中华人民共和国柳州海事局)

参考文献:
邹海林: 我国现行法上的担保物权及其检讨 法律与思想网
常宇: 论重复抵押 《清华大学学报(哲学社会科学版)》1999年第二期
胡正良: 《海商法》修改的必要性、应遵循的原则和要点之研究 中国法学网
司玉琢主编 《普通高等教育“十五”国家级规划教材??海商法》 法律出版社
王利民主编 《担保法实务与案例评析》 中国工商出版社
彭万林主编 《民法学》 中国政法大学出版社