竞业限制约定的若干实务问题探讨

马宁 上海元达律师事务所

当前，随着用人单位对企业商业秘密保护意识的日益增强，竞业限制协议的运用也越来越普遍。虽然2008年1月1日生效的《劳动合同法》及一些地方法规、规章对竞业限制做了相应规定，但实践证明仍有不少问题缺乏统一认识，这势必会影响竞业禁止协议或条款在实践中执行的稳定性。本文结合有关法规对业界探讨不多的几个问题做简要分析。

一、 竞业限制概述

所谓竞业限制，通常是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位业务相同、相关业务，或到经营同类、相关业务的其它用人单位任职。可见，竞业限制是用人单位希望通过限制特定劳动者的就业途径达到保护企业商业秘密的目的。
《劳动合同法》第23条对竞业限制做了概括性规定，即对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条进一步就竞业限制适用的人员与期限做了限制性规定，即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、竞业限制适用的人员
一般来说，竞业限制适用的人员多是企业的高级管理人员与高级技术人员，这是因为他们的岗位决定了其最可能接触到企业的商业秘密。但实践中，由于企业的组织架构与职责分配有所不同，因此，《劳动合同法》在列举的同时，对适用竞业限制的人员做了开放式规定（即“其他负有保密义务的人员”），充分体现了对用人单位自主决策权的尊重。

尽管如此，笔者建议用人单位应先对雇员从事的岗位是否可能及在多大程度上会接触到单位的商业秘密进行评估，如答案是肯定性的，则可以签订竞业禁止协议，但用人单位应在劳动合同或企业的相应文件中明确体现雇员的职责与所接触的商业秘密的大致范围，以为日后发生纠纷时就证明该竞业限制协议的签订员工确实知晓商业秘密做举证上的准备。此外，在雇员劳动期间，用人单位应建立档案，详细做好雇员接触特定商业秘密的时间、内容、地点等的记录工作，以增强终裁机构或法官对雇员知晓的商业秘密的感性印象。

三．对竞业限制的经济补偿

（1）支付方式。目前，一些用人单位为了减少竞业限制经济补偿的支付，往往规定该等经济补偿的支付已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资之中。笔者认为，这样做存在两个风险。首先，增加了法院/仲裁机构认定用人单位实际上未履行支付竞业限制经济补偿的法律风险，除非用人单位能证明支付给劳动者的工资中确实包含了这一款项（如协议签订后劳动者的工资中比先前有了明显增长，且这种增长和劳动者履行本职工作无关）；其次，这种预先支付的做法也违背常理，竞业限制的经济补偿实质上是对劳动者在与用人单位解除劳动关系后就业权限制的一种补偿，在劳动关系存续期间，劳动者的就业权并未受到限制，因此提前支付竞业限制的经济补偿并无法律上的对价。何况，提前支付竞业限制的经济补偿，对于用人单位来说，又拿什么来监督劳动者切实按约定履行竞业限制的法律义务呢？

实际上，《劳动合同法》已明确规定，竞业限制是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内由用人单位按月给予劳动者经济补偿。因此，那种将竞业限制经济补偿提前纳入劳动者工资支付的规定很有可能被终裁机构或法院视为有意规避法律的行为而被认定无效。

（2）竞业限制经济补偿的数额。《劳动合同法》未对竞业限制经济补偿的数额做出指导性的规定，实践中，对此问题各地做法差异较大，理论上也缺乏统一的认识。如1996年1月1日施行的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”1997年10月1日施行的《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。”2005年9月30日施行的《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。” 2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第17条规定，竞业限制的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。上海目前对竞业限制经济补偿的数额持当事人约定优先的态度，并无最低限额的规定。

竞业限制的经济补偿数额，直接关系到劳动者的就业权与生存权。如果法律对此不做规定，或者规定的数额不合理，则易引发用人单位滥用竞业限制权，从而损害劳动者的利益。何况，不少用人单位在与劳动者订立劳动关系之时或者在劳动关系持续期间就促使劳动者签订竞业限制协议，在谈判力量明显不对等的情况下，劳动者即使意识到竞业限制的经济补偿条款不公平，也无力改变这种情况。笔者建议，如果地方法规未做明确规定，用人单位应该根据自身情况将竞业限制的经济补偿数额设定在一个比较公平的范围，以减少由于条款显失公平而被法院或终裁机构认定无效或变更的法律风险。

四、劳动者违反竞业限制时的违约责任

（1） 违约责任的种类。《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，此外便无其他违约责任的规定。各地地方法规对此持类似态度。那么，用人单位与劳动者是否能够约定其他违约责任呢？

笔者认为，对劳动者承担的违约责任的约定应当局限于法律规定，而不应擅自超越。但是，违约金在竞业限制协议中的表述可能会灵活多样，如用人单位因劳动者违反竞业限制义务而受到的实际损失，或为计算方便而约定的违约赔偿金额，或劳动者因违反竞业限制义务而获得的收益，或返还用人单位已支付的经济补偿，或承担用人单位因调查乙方的违约行为的合理费用等不一而足。用人单位可从自身举证责任的难易程度与执行方便的角度来选择不同类型的违约责任表述。此外，笔者认为，用人单位还可要求劳动者在违约后继续在所约定的期限内履行竞业限制义务。

（2） 违约金的数额。实践中，为了避免在发生纠纷时就劳动者违约而给用人单位造成的损失承担过重的举证责任，不少用人单位倾向在竞业限制协议中设定具体的违约金额，但由于法律对该种违约金额并无指导性的规定，因此不少用人单位对违约金额的大小也心存顾虑，害怕会因金额太高而被认定无效。

《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金，即劳动者违反服务期约定与违反竞业限制义务的情况。但值得注意的是，《劳动合同法》对这两种情况下违约金的态度有所不同。根据第22条，劳动者违反服务期约定而承担的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，而第23条却规定了劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，并没有对这种违约金的数额做表态。那么，这是否意味着当事人可以任意约定竞业限制的违约金数额？

由于《劳动合同法》的相关实施细则正在制定之中，是否会对上述问题做出规定尚不得而知。但上海现行有效的《上海市劳动合同条例》第17条规定，不论是违反服务期约定还是违反保护用人单位商业秘密约定的，违约金数额都应当遵循公平、合理的原则约定。那么，“公平、合理原则”应如何理解呢？

有种观点认为，“公平、合理原则”应参考约定的违约金数额与劳动者获得的竞业限制经济补偿的比例来认定。举例来说，如果竞业限制的月经济补偿为劳动者在劳动关系结束前12个月均工资的50％，竞业限制期限为2年，则劳动者实得的经济补偿为其最近1年左右的工资。如果劳动者承担的违约责任金额为其最近1年工资的5倍，则据此观点，该设定的违约金与劳动者得到的经济补偿相比，明显偏高，不应获得支持。这种观点实际上是参考了《劳动合同法》对违反服务期的违约金不得高于用人单位提供的培训费用的做法。

笔者对这种观点持审慎的保留态度。原因有二，第一，劳动者违反服务期约定给用人单位带来的现实损失比较违反竞业限制约定而给用人单位造成的经济损失而言，更具确定性。因此，由劳动者承担不高于用人单位提供的培训费用的违约金一般情况下可以较充分的补偿用人单位受到的损失，即按照合同法原理违约金一般应遵循“填平原则”。但是，竞业限制保护的商业秘密的经济价值则是法律无法预测的，这也是《劳动合同法》将违反竞业限制的违约金交由当事人自由约定的立法动因之一。第二，既然违反服务期与违反竞业限制给用人单位带来的损害对象和损害程度不同，那么，相应的违约金规定从常理上亦应当区别对待，不能盲目将违反服务期约定的违约金限制照搬到违反竞业限制的违约金设定上，否则，是未充分理解用人单位商业秘密的价值属性的一种认识，同时也是对“公平、合理原则”的一种误解。

但是，如果一概将违反竞业限制的违约金交由当事人约定，由于用人单位与劳动者谈判力量的明显不对等，易引发用人单位滥用权力，从而造成不公平的高额违约金盛行的现象。笔者认为，违反竞业限制的经济补偿应当接受“公平、合理”原则的审查，这可以督促用人单位更谨慎地考虑运用竞业限制，并事先做好举证责任上的准备工作。这样，终裁机构和法院在审理相关纠纷时也可以从感性上增强相关商业秘密对用人单位的重要性的理解，从而根据个案对违约金是否合理、公平做出司法评判。

一言以蔽之，对待违反竞业限制的违约金应当从各个方面平衡用人单位与劳动者的利益，既做到不损害劳动者的利益，又要防止诱发劳动者道德风险从而损害用人单位商业秘密权的不公平市场竞争的现象。

(本文发表于《上海律师》2008年第7期)
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论起诉便宜主义的存在合理性及其借鉴

郑铭勋
（中国政法大学，北京，100088）


内容摘要：起诉便宜主义是顺应各种刑事政策权衡和增强诉讼效率的要求，具有合理性基础的不起诉制度的原则之一。起诉便宜主义在当今世界各国刑事诉讼中都有着直接的体现和广泛的运用，并出现了新的发展趋势。我国应在借鉴起诉便宜主义合理内核的基础上，重塑公诉裁量权，完善酌定不起诉制度。
关键词：起诉便宜主义 不起诉 酌定不起诉

一、起诉便宜主义概述
在刑事诉讼中，起诉具有启动审判的效力，不起诉则具有终结程序的效力。与此相对应，在刑事诉讼理论上，起诉遵循的是起诉法定主义，不起诉则既遵循起诉法定主义，也遵循起诉便宜主义。[1]可见，起诉便宜主义是在不起诉层面使用的与起诉法定主义相对应的范畴。
据我国台湾学者林山田先生研究，起诉便宜主义是指公诉方依据法律的授权，基于刑事惩诫的目的和权衡各种利益，对其所审查起诉的刑事案件，选择是否做出控诉以停止刑事程序的原则。[2]起诉便宜主义最早提出时，颇受负面评价，最强有力的攻击便是来自于起诉法定原则。因为起诉法定主义旨在于在国家主导公诉权的情况下，限制起诉方的肆意处分，防止对被害人及罪行法定、适用法律人人平等原则的侵犯，如有罪不诉、恶意变更公诉罪名等。但事实上，起诉便宜主义并非指刑事追诉机关权衡裁量公诉权无限制，起诉便宜主义是在依存在起诉法定原则基础上的，行使不起诉处分权，必须符合法律明文规定之要件。由于起诉便宜主义与公诉权性质一样，都具有司法处分性质，“站着的法官”在刑事诉讼中的司法裁量权自应受到起诉法定主义之约束。从性质上看，起诉法定主义更似属起诉方职权原则，是一种相对于起诉主体的追诉义务，起诉便宜主义是从起诉的内容着手，更注重起诉后果、起诉效力，以及不同的刑事政策而便宜起诉。[3]
在现代刑事诉讼中，基于各种刑事政策权衡和增强诉讼效率的要求，绝对的起诉法定主义已无法在各国刑事诉讼中实现。起诉便宜主义在各国刑事诉讼中都有了直接的体现，起诉便宜主义与起诉法定主义并存相济已成定势。各国起诉制度的改革也基本上是遵循这一思路进行的。
二、起诉便宜主义的存在合理性
起诉便宜主义作为不起诉制度的一项原则，理论界对其一直非议颇多。但起诉便宜主义的产生和存在自有其诸多合理性，下面笔者主要从五个方面来论证起诉便宜主义赖以存在的理论基础。
（一）完整的公诉制度的组成部分
公诉权从理论上可分为积极的公诉权和消极的公诉权。不起诉即表现为消极的公诉权，因此，完整的公诉制度即不容质疑地包含不起诉制度。而在适用不起诉制度的原则时，可以说只有起诉便宜主义才真正能体现不起诉制度的价值所在。这是因为从公诉权的性质来看，法律上的权利可以行使，也应能舍弃，如果一项权利只能行使，而不能对其斟酌处置，那么与其称之为权利，倒不如称之为义务更为合适。所以从此角度来说，如果我们要建立完整的现代公诉制度，不起诉制度特别是起诉便宜主义的存在就是其生命之所在。在现代刑事诉讼中，缺乏起诉便宜主义的公诉制度就是不完整的。
（二）非犯罪化与轻刑化的刑事政策
伴随人类社会由野蛮走向文明，司法也逐渐走上文明的道路，刑罚则从原始的无序和残酷走向有序和文明，从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。因此，现代社会在犯罪与刑罚的问题上，人们不仅注重对犯罪的惩罚，也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。我国著名的刑法学家陈兴良说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道。”因此，他提出刑法之谦抑性的理论，认为“谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。[4]非犯罪化与轻刑化已经成为当今世界普遍的刑事政策，而起诉便宜主义就顺应了非犯罪化和轻刑化的世界潮流，贯彻了刑罚个别化。
（三）刑罚预防目的的需要
“刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的性之作为，国家行使刑事追诉权，应作目的性之考虑。”[5]野蛮的初民社会采用复仇的方式作为对犯罪的一种报复，这种“用复仇的形式来对付犯罪的那种法，只是自在的法，它是不合乎法的形式的，即它的实存是不合乎正义的。”而“复仇由于它是特殊意志的肯定行为，所以是一种新的侵害。作为这种矛盾，它陷于无限进程，世代相传以至无穷。”[6]因此，由复仇到统一的刑罚确是一种文明的进步，然而刑罚的适用其最终目的如果只停留在对犯罪的惩罚这一目的上，其仍然脱离不了复仇的影子。从某种意义上只不过这种复仇的行使由个人转向国家而已。然而由国家代替个人行使刑罚权，虽然避免了罪犯和被害人之间这种复仇的无限过程，但是却可能导致了罪犯和整个社会的对抗以至复仇的无限性。因此，刑罚的设置和行使首先应考虑其应达到对罪犯再犯罪的特殊预防目的，同时也会起到威慑社会的一般预防作用。
相对于起诉法定主义而言，起诉便宜主义更有利于实现刑罚的特殊预防目的。刑罚的制定从社会整体出发，以某种犯罪的一般危害性为基础，但是现实社会犯罪性质的复杂，犯罪的形态千姿百态，犯罪个人情况千变万化，各个不同。因此要实现惩罚的公正性，就必须根据个案的不同情况，斟酌考虑具体是否有必要起诉、审判、直至适用刑罚，以便实现真正的惩罚的实际的公正性。因此，从实现刑罚的预防目的来说，起诉便宜主义制度的存在必要性是毋庸质疑的。
（四）权衡公共利益后的选择
公共利益是公正之外司法、立法所要考虑的另一价值目标，其理应成为现代公诉制度中起诉权是否行使的主要依据之一，这已在许多国家的司法制度成为事实。譬如，英国检察官在决定是否起诉时，要求进行两方面的检验，即证据检验和公众利益检验。英国1983年《刑事案件起诉规则》中引用1951年总检察长肖克罗斯勋爵在下议院辩论中的一段话：“有犯罪就必须起诉，这从来就不是我们国家的方针，我希望今后也会是。在指导检察长工作的最初规则中就已规定‘只有当罪行和犯罪时的情形具有这样一个特点——该案件的起诉符合公共利益的，他才应该起诉’。公共利益是我们应当考虑的首要问题。”[7]香港的刑事诉讼法具体规定了检察官评估公共利益时主要考虑的因素，同时还规定下列情况非有特殊情况可以不提出法律程序：（1）可能判处象征式的刑罚；（2）青年人、老年人及体弱的人；（3）经历长时间后才能审理；（4）精神紊乱的人；（5）边缘被告人。[8]
在我国的公诉制度中引进公共利益原则作为是否起诉考虑的因素之一应当是非常必要的。因为在不违背抑或基本不违背公平和正义的情况下，考虑公共利益而决定不起诉，从而使刑事诉讼达到基本合理，这可以说是一种明智而又无奈的举措，毕竟任何制度都无法达到尽善尽美的地步。所以说，起诉便宜主义是在公正和公共利益之间权衡后的选择，这种选择总体上说是基本合理的。
（五）权衡公正和效率价值的选择
刑事诉讼价值的多元性如今早被人们充分认识，公正固然是司法永恒的主题，是人们所追求的主要价值目标，但姗姗来迟的公正绝非是人们所追求的真正的公正。效率与公正的关系表现为二者相互包含，相互依存，公正获取与分配是在具有一定效率的前提下实现的，效率是以最佳的方式来最大程度地满足这一既定的目标，同时效率又是评价公正的一种尺度。较之具有鲜明的阶段性、时代性的公正而言，效率则并无显著的阶级性、时代性，更具有全人类性，其绝对价值的成分更高。因此在我国目前阶段，市场经济体制不完善，司法资源严重不足的现实情况下，选择效率作为首要的价值目标，并以相对合理的司法公正来争取整个社会诉讼效率价值目标的最大实现乃是社会发展的必然选择。国内外的刑事诉讼中的简易程序的设置，辩诉交易制度和不起诉制度的确定正是基于这种理念。这也反映出了诉讼效率的价值观已为人们所重视并在立法和司法中体现出来。
不起诉制度中的起诉便宜主义正是伴随着时代的呼声应运而生，它在实现诉讼效率价值目标上有着重要意义。起诉便宜主义的恰当合理地运用为节约司法资源、消化积案、及时实现国家的刑罚权从而达到整个社会的真正意义上的司法公正起着积极的作用。
三、起诉便宜主义在我国的借鉴
（一）起诉便宜主义在我国的体现
我国现行刑事诉讼规定了不起诉的三种形式，即法定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉。就起诉便宜主义的基本含义而言，法定不起诉、证据不足不起诉不应被界定为起诉便宜主义，唯有酌定不起诉吸收了起诉便宜主义的合理内核。我国刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这是我国酌定不起诉制度的立法表述，也是借鉴起诉便宜主义的直接体现。
我国酌定不起诉制度是对1979年刑事诉讼法规定的免予起诉的重大修改和完善。所谓免予起诉是指检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的犯罪嫌疑人，决定不向人民法院提起公诉，直接认定其有罪，但免予追诉的一种法律规定。由于免予起诉决定相当于法院作出的确认有罪但免除刑罚的判决，直接违反了法治原则，因此我国在1997年修订刑事诉讼法时，借鉴起诉便宜主义确立了酌定不起诉，即检察机关对于犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，享有决定是否起诉的自由裁量权。这使得我国不起诉制度更加民主、科学，更有利于司法领域中的人权保障。
（二）我国酌定不起诉的运用及其存在的问题
酌定不起诉制度在我国确立后，法学界和司法界也是对其褒贬不一，具体如何评估，我们必须回到实践中从其运用的情况去考察。
有统计资料显示，1998年全国检察机关审查起诉部门共受理公安等侦查机关移送审查起诉的案件444192件，涉案犯罪嫌疑人668698人；共受理检察机关侦查部门移送审查起诉的案件32539件38809人。经审查决定提起公诉403145件584763人，决定不起诉15193人。其中法定不起诉2554人，酌定不起诉9244人，证据不足不起诉3395人。中国检察机关对刑事案件不起诉的比例与德国等国家相比，显然非常低。1998年不起诉人数占审结总人数的2.5%，其中酌定不起诉人数只占审结总人数的1.5%。[9]而在德国，检察官审查起诉的案件，每年起诉的约占35%，不起诉的占50%，免诉的占10%，另有5%作其他处理。在荷兰，每年大约有60%的犯罪案件都由检察官作不起诉处理。[10]究其原因，主要是与德国等国家相比，在中国进入刑事诉讼程序的案件基本上是性质较为严重、危害较大的案件，轻微案件基本上由行政执法机关处理，并不由检察机关管辖。除此之外，在这里我们尚需探讨其他几个方面的原因：
第一、在审查起诉时，检察官的起诉裁量权范围较小。酌定不起诉适用的前提条件是“犯罪情节轻微”，这将检察官的不起诉裁量权限定在犯罪情节轻微的案件上，对于犯罪情节较重的案件，就不得作出酌定不起诉。而根据我国《刑法》第37条规定，“不需要判处刑罚”的判断依据是“犯罪情节轻微”，尽管并非“犯罪情节轻微”的案件一定都“不需要判处刑罚”，但可以看出刑法对“犯罪情节轻微”的定位已非常之低。将“犯罪情节轻微”作为“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”的共同条件，事实上将我国检察官的不起诉裁量权限定在了极小的范围之内。[11]
第二、酌定不起诉的适用标准具有相对不确定性。这首先表现于“犯罪情节轻微”需要公安、司法机关综合考虑罪犯及犯罪的各种因素，然后区别于“情节显著轻微”和“犯罪情节较轻”。其次，“不需要判处刑罚”更是一个自由裁量的过程，此时，检察机关应当像人民法院裁量刑罚一样，全面考虑各种因素进而作出合理的判断。至于“免除刑罚”，在刑法上通常是与“从轻”或“减轻”并列规定，在适用上又分为“应当”和“可以”两种情形，因而仍然存在不容忽视的裁量因素。[12]
第三、实践中司法部门对检察官适用酌定不起诉的控制非常严格。司法实践中，人民检察院在作出不起诉决定拟定时，须退回移送案件的机关或部门补充侦查。在此基础上办案人员、部门负责人、检察长均认为犯罪嫌疑人符合酌定不起诉条件时，才由检察长提请检察委员会讨论决定。此外，对于人民检察院立案侦查的案件，作出酌定不起诉后，行使不起诉权的人民检察院的审查报告和不起诉决定书副本应报送上级人民检察院备案。如果上级人民检察院认为不起诉决定错误时，可以撤销不起诉决定并指令下级人民检察院提起公诉，下级人民检察院应当执行。这些为防止检察官滥用职权而对酌定不起诉权的诸多限制，严重阻碍了检察官不起诉权的运用。
第四、检察官不愿提出酌定不起诉决定。实践中，检察官多半不愿提出酌定不起诉决定，这其中原因主要是酌定不起诉的适用条件不明确、适用的限制严格，在有些案件中，检察官作出酌定不起诉还可能受到非议，承受巨大的社会压力。此外，检察官的素质和司法理念也是他们不愿适用酌定不起诉的原因之一。
（三）我国酌定不起诉制度的完善
为了有效控制犯罪，维护社会的长期稳定，提高诉讼效率，保护公民合法权益，我们应在批判吸收起诉便宜主义的基础上，借鉴国外的有益经验，进一步完善我国的不起诉制度，特别是酌定不起诉制度，以使其在我国的法治进程中发挥更大的作用。笔者在此提出以下完善措施，以期抛砖引玉，加快我国不起诉制度的进程。
完善措施之一：适当放宽酌定不起诉的条件。从我国现行刑事诉讼法的规定来看，酌定不起诉必须同时具备两个条件，检察院才可以作出不起诉处理。法律规定的近乎苛刻的适用条件，不能充分发挥酌定不起诉应有的作用。因此，立法应当放宽酌定不起诉的适用条件，应当突破“犯罪情节轻微”的界限，只要“犯罪情节较轻”而又符合刑法规定的免除处罚的情形，即可适用酌定不起诉。具体何谓“犯罪情节较轻”，可依刑法规定的法定最高刑期而定。
完善措施之二：可借鉴国外的不起诉公共利益原则，并可考虑补充对特殊群体如未成年人、老年人、残疾人的酌定不起诉的规定，以扩大酌定不起诉的适用范围。在世界许多国家中，公共利益原则都在不起诉制度中被确定下来，我国的酌定不起诉制度在这方面尚是空白，在此问题上我们可以借鉴国外的成功经验特别是我国香港地区的公共利益原则，以完善酌定不起诉制度。
对于未成年人、老年人、残疾人考虑他们的智力、体力、心理的特殊情况及残疾人的生理缺陷，对这些特殊群体可作如下放宽条件的规定：
（1）犯罪情节轻微的，本人认罪悔罪，可以作不起诉的处理；（2）犯罪情节较重，但具有刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的情节，本人认罪悔罪，取得被害人谅解的，可以作不起诉处理。[13]
完善措施之三：简化不起诉的工作程序，并且对有被害人的案件，决定不起诉应征求被害方同意。因现行法律对不起诉适用的程序严格限制，导致检察官不愿提起酌定不起诉意见。因此在适用酌定不起诉时可规定由检察官提出，征求被害人同意，报检察长审批即可。之所以主张不起诉应征求被害人意见的原因是，在我国民众的历史传统观念中，犯罪主要侵犯的不是社会秩序，而是被害人的利益。在众多有受害人的案件中，案件如何处理，总是倍受被害人关注。如果检察官不征求被害人意见而作出不起诉决定，在多数情况下这可能使被害人认为是对自己新的侵害，因而导致他们因对不起诉不满而申诉。[14]
完善措施之四：建立合理的不起诉制约机制。众所周知，一项制度如果制约机制不够健全，则容易导致某种权力的滥用；相反，如果制约机制过于复杂，又会导致权力不能充分合理运行，从而会降低该制度的社会作用。因而针对目前酌定不起诉制度实际运行中所出现的一方面有权力滥用的情况，另一方面又有权力不用的大量情况，改变目前的制约机制是很有必要的。具体来说，可以从以下方面入手：（1）从被害方而言，在上文已探讨过检察官作出酌定不起诉应征求被害人意见，这时被害人即可对不起诉进行监督，因而不必再增设其他的被害人制约机制；（2）从国家的角度而言，应建立制约检察官滥用不起诉权力的机制，其具体作法是加强检察委员会对不起诉的监督制约力量，对于检察官提出申请，报检察长批准即可的酌定不起诉，检察委员会认为不合适而提出纠正意见的，检察人员应当执行。这是酌定不起诉的内部监督机制；（3）从被告人的角度而言，应在立法中规定被不起诉人可向作出不起诉决定的检察院或其上一级检察院申诉。
对于酌定不起诉制度，除了以上的完善措施之外，要使酌定不起诉权被合理运用，提高检察官的法律素养，转变他们的司法观念也是当务之急。
参考文献：
[1]汪建成：论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和[J]，《中国人民大学学报》，2000（2）